Direito Penal preserva dogmas anteriores à CF

Por Marco Aurélio Bellizze Oliveira

 

O Direito Penal, atualmente concebido como instrumento de proteção aos bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento individual e social, constitui o sistema de normas que define crimes, comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação. [1]

Se os bens jurídicos representativos de interesses e necessidades relevantes para o adequado convívio social estão sob proteção legal, cabe à norma penal, além da finalidade preventiva[2], a função de estabelecer a adequada punição das condutas ofensivas àqueles bens.

Os tipos penais expressam as condutas que podem significar ofensa aos bens jurídicos, como também definem os contornos daquilo que se pretende proibir.

À ciência do Direito Penal interessa, portanto, a interpretação e sistematização das normas e princípios penais que definem o âmbito do proibido e do punível, além da própria análise do poder punitivo estatal em suas diversas dimensões. [3]

Denomina-se processo interpretativo a operação intelectual, realizada pelo aplicador da lei penal, de conexão entre os fatos da vida real e o modelo típico descrito na lei.

É justamente desse específico aspecto da atividade intelectiva do aplicador do direito, concernente ao juízo de tipicidade penal – através do qual se opera a subsunção do fato à letra da norma penal -, que dedicaremos maior atenção no curso destas reflexões.

Ainda na linha da delimitação do presente trabalho, adianta-se que o tema relativo à adequação típica será abordado de forma vinculada à conduta legal específica e de ampla incidência na realidade atual – o crime de roubo qualificado pelo resultado -, com a apresentação dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais vigentes e de outros enfoques possíveis de compreensão da matéria tratada.

Releva acentuar, desde logo, que as presentes reflexões não objetivam oferecer soluções definitivas para as complexas controvérsias e perplexidades que serão apresentadas, mas sim alcançar a singela meta de provocar o debate sobre as importantes questões analisadas.

Interpretação da lei penal e juízo de tipicidade
A fragmentariedade do Direito Penal tem como conseqüência uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas a determinados bens jurídicos que devem ser tutelados. [4]

Tipo é, assim, o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal, ou seja, é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido.

Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros, tornando-os todos especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente. [5]

O bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais, que têm a finalidade precípua de identificar quais os bens que são objetos da tutela penal.

O elemento subjetivo que compõe a estrutura do tipo penal é de vital importância na definição da conduta típica. Somente conhecendo e identificando a intenção – vontade e consciência – do agente, poder-se-á classificar um comportamento como típico.

E o dolo, segundo Basileu Garcia, é o elemento subjetivo que consiste na vontade, que tem o agente, de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado. [6]

A operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei, que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige para qualificá-la como infração penal, denomina-se juízo de tipicidade.

Esse juízo de tipicidade, na afirmação de Zaffaroni[7], cumpre uma função fundamental na sistemática penal, pois, sem ele, a teoria ficaria sem base, porque a antijuridicidade deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto.

A tipicidade consiste, portanto, na conformidade do fato praticado com a moldura abstratamente descrita na lei penal.

A adequação típica ocorre com a perfeita correspondência entre o fato concreto, no plano naturalístico ou fenomênico, e o modelo legal abstrato, sendo certo que as circunstâncias elementares ou constitutivas da definição legal do tipo é que conferirão tipicidade àquele fato concreto.

Essa operação intelectual realizada pelo aplicador da lei é guiada pelo processo interpretativo, em suas diversas modalidades.

O processo interpretativo, inerente à própria aplicação da lei - pois a tarefa de aplicar a lei está indissociavelmente atrelada a de interpretá-la -, é tanto mais fundamental nas hipóteses em que o legislador falha na missão de sistematização das normas, como na manutenção da correlação entre o sistema e os microssistemas envolvidos na aplicação da lei penal, provocando o desequilíbrio do sistema penal.

Se os diversos critérios de interpretação da lei são reconhecidos e aceitos pelo Direito Penal, complementares que são uns dos outros, a validade da atividade interpretativa da norma penal é subordinada ao reconhecimento das peculiaridades e princípios específicos desse ramo do direito, além, é evidente, da observância dos princípios constitucionais que orientam o legislador e o aplicador da lei, no sentido da adoção de um sistema de controle penal orientado para o respeito aos direitos humanos. [8]

Assim, além dos princípios da legalidade e da culpabilidade, cujos conceitos já estão assimilados na cultura jurídica nacional, impõe-se ao aplicador da lei penal, no processo interpretativo, a sujeição aos direitos fundamentais[9] e aos ditames dos princípios da proporcionalidade[10] e da individualização da pena,[11] princípios que densificam e concretizam um princípio de estatura maior, um princípio estruturante[12], o princípio da dignidade da pessoa humana.[13]

Diante disso, não podem prevalecer as soluções jurídico-penais que colidam com os princípios legais e constitucionais prestigiados pelo Estado Democrático de Direito consagrado no texto da Constituição Federal de 1988.

Cabe ao intérprete da norma penal, portanto, a releitura de todo o ordenamento penal e processual-penal à luz do novo paradigma constitucional vigente[14], desprezando as linhas interpretativas incompatíveis com a orientação do novo sistema de aplicação da lei penal, que abrange desde a adequação típica das condutas até a execução da pena.

Modalidades do crime de roubo
A subtração de bens mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa é um dos fatos penais de maior relevância e incidência submetidos diariamente aos juízos com competência criminal.

As diversas modalidades do crime de roubo estão tipificadas no art. 157 e seus parágrafos, do Código Penal Brasileiro.

O caput do art. 157 do Código Penal contempla o crime de roubo próprio, aquele em que há o emprego de violência ou grave ameaça anterior ou concomitante à subtração patrimonial.

O § 1º do mencionado artigo descreve o crime de roubo impróprio, quando a violência ou grave ameaça é empregada para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída para si ou para terceiro.

O denominado roubo majorado ou circunstanciado está previsto no § 2º do art. 157, que apresenta, em seus diversos incisos, as circunstâncias que aumentam a exposição a perigo do bem jurídico nele protegido, bem como aquelas que diminuem, consideravelmente, a capacidade de resistência da vítima, circunstâncias que, por isso, ensejam a majoração da pena, de um terço até metade, por exemplo, o concurso de pessoas e o emprego de arma.

As duas últimas modalidades do crime de roubo estão estampadas no parágrafo 3º daquele tipo penal básico, que apresenta o roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou gravíssima, na primeira parte, ou pelo resultado morte, o denominado crime de latrocínio, em sua parte final.

Destaque-se que, ao contrário da figura prevista no § 2º do art. 157, que apresenta circunstâncias de majoração da pena, incidentes sobre a pena estabelecida no preceito secundário do tipo básico, as figuras típicas penais previstas no § 3º contemplam crimes qualificados pelo resultado[15], com sanções penais dotadas de limites mínimo e máximo próprias.

Aponta Cezar Roberto Bitencourt, com precisão, que comparado o texto legal do § 3º do art. 157 com outras previsões semelhantes do Código Penal (se da violência resulta lesão corporal grave ou resulta morte), e diante da técnica legislativa empregada, pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado[16] ou crimes preterdolosos[17].

Adequação típica e crime de roubo qualificado pelo resultado - Reflexões e controvérsias
A limitação da abrangência do presente trabalho impõe atenção mais detalhada aos aspectos relacionados ao crime de roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou morte, a respeito do qual serão apresentados alguns questionamentos aos posicionamentos atuais sedimentados na doutrina e na jurisprudência.

a) o termo “latrocínio” e sua compreensão
A primeira controvérsia relevante gira em torno do próprio termo latrocínio, palavra que não se encontra no Código Penal, como já não se encontrava no Código de 1890, nem na Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe.

Tradicional, porém, é a expressão, para designar a forma mais grave do roubo, isto é, o crime de “matar para roubar” ou “roubar matando.”

Além disso, parcela minoritária da doutrina e jurisprudência entendia que o § 3º, do art. 157, do Código Penal, previa crime preterdoloso, qualificado pelo resultado, em que o agente, na prática do roubo, causava a morte ou as lesões graves sem querer ou admitir o resultado mais grave.