União Homoafetiva
Em artigo publicado pelo Conjur , Lucas de Laurents criticou o STF por suposta aplicação de posições distintas sobre a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição, ante a jurisprudência da Corte afirmar não ser ela aplicável a normas de repetição (normas legais que repetem o texto constitucional), mas posição distinta ter sido supostamente adotada no julgamento que reconheceu o status jurídico-familiar da união homoafetiva (ADPF 132 e ADIn 4277), ante o articulista considerar que não haveria diferença entre o artigo 226, §3º, da CF/88 e o artigo 1.723 do Código Civil, donde concluir que, neste caso, o STF teria admitido controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, algo também contrário à jurisprudência da Corte.
Contudo, referido articulista não prestou a devida atenção nos votos dos Ministros em dito julgamento, na medida em que os Ministros expressamente afirmaram que o artigo 1.723 do Código Civil não é norma de repetição do artigo 226, §3º, da CF/88. Com efeito, segundo o Ministro Peluso: “a diversidade de redação das normas permite, e acho que isto é, de modo muito consistente, a sua racionalidade, a decisão da Corte de conhecer das demandas, exatamente com base na não coincidência semântica entre as duas normas, de tal modo que é possível enxergar o disposto no artigo 1.723 como preceito susceptível de revisão à luz do artigo 226, §3º, e de outras normas constitucionais, que constam, aliás, como causa de pedir de ambas as demandas” .
No parágrafo anterior, o Ministro afirmou justamente que considera que haveria obstáculo teórico e constitucional se o artigo 1.723 do CC/02 fosse reprodução estrita do artigo 226, §3º, da CF/88 porque isto implicaria em interpretação constitucional insuscetível de ser objeto de ação de inconstitucionalidade sob pretexto de que teríamos que interpretar a própria Constituição de acordo com a Constituição. Logo, isso é coerente com a jurisprudência tradicional do Tribunal sobre a interpretação conforme no ponto (sobre a qual guardo reserva, adiante explicitada).
Ademais, segundo a Ministra Cármen Lúcia, “afirmou o Ministro Ayres Britto que haveria de se dar pela procedência das ações porque a regra do Código Civil poderia conduzir a interpretações excludentes dos direitos daqueles que escolhem viver em uniões homoafetivas. E a largueza dos princípios constitucionais determinam que a interpretação a ser aproveitada quanto aos direitos fundamentais impõem a interpretação conforme da regra em foco segundo a norma constitucional entendida numa largueza maior, fundamentada nos princípios magnos do sistema” – o que disse para, em seguida, afirmar que “a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização dos valores nela adotados como princípios”, donde, pelo princípio da dignidade da pessoa humana impor a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas” , “a referência expressa a homem e mulher garante a eles, às expressas, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios. [mas] Não significa, a meu ver, contudo, que se não for um homem e uma mulher, a união não possa vir a ser também fonte de iguais direitos.
Bem ao contrário, o que se extrai dos princípios constitucionais é que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, têm os seus direitos fundamentais à liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, à intimidade garantidos” , pois, por ser objetivo da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos e discriminações, a inteligência da regra legal não pode conduzir ao preconceito e à discriminação , razão pela qual “A interpretação correta da norma constitucional parece-me, portanto, na sequência dos vetores constitucionais, ser a que conduz ao reconhecimento do direito à liberdade de que cada ser humano é titular para escolher o seu modo de vida, aí incluído a vida afetiva com outro, constituindo uma instituição que tenha dignidade jurídica, garantindo-se, assim, a integridade humana de cada qual [...]
Daí a escolha da vida em comum de duas pessoas do mesmo sexo não poder ser tolhida, por força de interpretação atribuída a uma norma legal, porque tanto contrariaria os princípios constitucionais que fundamentam o pluralismo político e social” (linha análoga seguiram os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, em prol de uma interpretação sistemático-teleológica da CF/88 que justifica a procedência das ações; ressalve-se apenas a colocação da Ministra da sexualidade como uma “opção”, que é algo equivocado por ninguém escolher ser homo, hetero ou bissexual, mas simplesmente se descobrir de uma forma ou de outra). Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes problematizou o tema no seu voto e justificou o cabimento da interpretação conforme pelo texto constitucional regulamentado pelo texto legal não proibir a união estável homoafetiva, donde cabível a interpretação conforme para afastar a possibilidade de tal exegese da norma legal.
Em suas palavras: “o texto do Código Civil reproduz, em linhas básicas, aquilo que consta do texto constitucional. [...] Talvez o único argumento que pudesse justificar a tese da aplicação ao caso da técnica da interpretação conforme à Constituição seria a invocação daquela previsão normativa de união estável entre homem e mulher como óbice ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, como uma proibição decorrente daquele dispositivo. E, de fato, é com base nesse argumento que entendo pertinente o pleito trazido nas ações diretas de inconstitucionalidade. [...] E o texto, em si mesmo, nessa linha, não é excludente – pelo menos essa foi a minha primeira pré-compreensão – da possibilidade de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não com base no texto legal (art. 1.723 do Código Civil), nem na norma constitucional (art. 226, §3º), mas com suporte em outros princípios constitucionais”, donde “o único argumento forte a justificar aqui a interpretação conforme à Constituição é o fato de o dispositivo do Código Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo.
Do contrário, nós estaríamos a fazer um tipo de interpretação conforme muito extravagante”, donde “o entendimento que autoriza a interpretação conforme à Constituição no caso é que o dispositivo impugnado está sendo aplicado de forma generalizada para a proibição do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo” , ao passo que “O fato de a Constituição proteger, como já destacado pelo eminente Relator, a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção – nem poderia ser – à união civil, estável, entre pessoas do mesmo sexo” .
Tal entendimento restou positivado na própria ementa do julgado “Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do artigo 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica da ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito com as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (g.n).
Como se vê, o STF fundamentou (muito bem) o motivo do cabimento da técnica da interpretação conforme a Constituição ao presente caso. Concorde-se ou não com a decisão, não se pode dizer que o tribunal teria sido incoerente com sua jurisprudência sobre não-cabimento de interpretação conforme para casos de normas de mera repetição, pois foi consignado no julgamento que o artigo 1.723 do CC/02 não é mera repetição do artigo 226, §3º, da CF/88 (divergência de redações), bem como o cabimento da interpretação conforme também por conta de referido dispositivo constitucional não proibir a união estável homoafetiva, donde não poder o referido dispositivo legal ser interpretado desta forma proibitiva.
Ademais, para saber se é cabível ou não a interpretação conforme de um dispositivo legal, é preciso que primeiro se interprete a Constituição para, ato contínuo, interpretar o texto legal em questão e, por fim, impor a ele uma interpretação em conformidade com a Constituição, donde evidente que o STF precisava interpretar o §3º do artigo 226 da CF/88 para verificar se ele traria ou não uma “proibição” à união estável homoafetiva ou ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar para saber o que a Constituição diz (ou se nada diz) acerca do tema e, assim, poder verificar qual a interpretação cabível para o artigo 1.723 do CC/02.
Logo, considerando a correta afirmação do Ministro Gilmar Mendes de que o artigo 226, §3º, da CF/88 não proíbe o reconhecimento da união estável homoafetiva porque o fato de a Constituição reconhecer a união estável entre homem e mulher não significa negativa de proteção ou negativa de reconhecimento à união estável entre pessoas do mesmo sexo mesmo sexo, plenamente cabível interpretar o artigo 1.723 do CC/02 em conformidade com a Constituição para dele excluir qualquer interpretação que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, segundo as mesmas regras e consequências aplicáveis à união estável heteroafetiva, como bem destacado pelo relator, Ministro Ayres Britto, que consigou na ementa do julgado a seguinte afirmação: “Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas”. A meu ver, isso seria aplicável mesmo em caso de norma de repetição, para que o Tribunal afirmasse que a norma repetida não é proibitiva/discriminatória e que, portanto, a norma repetidora também não pode ser interpretada de forma proibitiva/discriminatória.
Cabe discordar também da insinuação de que não seria possível uma ação direta de inconstitucionalidade invocar pedido de interpretação conforme sob o fundamento de que a interpretação conforme justificaria a improcedência da ação por se manter a vigência do texto constitucional, pois a técnica da interpretação conforme a Constituição é uma forma de controle de constitucionalidade assim expressamente reconhecida no artigo 28 da Lei 9.868/99, donde a legislação consagrou entendimento contrário ao exposto pelo articulista. Assim, sendo a interpretação conforme forma de controle de constitucionalidade, seu reconhecimento deve gerar a procedência, ainda que eventualmente parcial, do pedido formulado – procedência total se o pedido for apenas de interpretação conforme; procedência parcial se o pedido for de nulidade do texto normativo e ele for mantido pelo Tribunal, mediante interpretação conforme.
É o entendimento que melhor se coaduna com referida norma legal e, data venia, à própria essência da interpretação conforme como técnica de controle de constitucionalidade, por tanto ela quanto a declaração de nulidade sem redução de texto reconhecerem a inconstitucionalidade de uma ou mais interpretações do texto normativo analisado, donde sua acolhida supõe a procedência da ação por ensejar declaração de inconstitucionalidade(s) – inconstitucionalidade de uma ou mais normas oriundas da interpretação do texto normativo em questão (e, como se sabe, a norma é fruto da interpretação do texto normativo, respeitados os limites semânticos do referido texto).
Anote-se, relativamente a limites semânticos do texto como limite à interpretação, que, no caso da união estável, como tive oportunidade de dizer em sustentação oral no julgamento do STF na ADPF 132 e da ADIn 4277, o texto normativo constitucional dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher não é o mesmo que dizer que ela seria reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher – como o apenas não está escrito, não há limites semânticos no texto que impeçam a exegese constitucional inclusiva pleiteada nas ações. Logo, a ausência do “apenas” não permite que se faça a averiguação da identidade ou do caráter análogo da união homoafetiva com a união heteroafetiva, tornando juridicamente possível o pedido de reconhecimento da união estável homoafetiva, por interpretação extensiva ou analogia – e a possibilidade jurídica do pedido existe quando não há proibição/restrição explícita, consoante reconhecido pelo STJ no REsp 820.475/RJ, em julgado que reconheceu a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, por analogia, por ela não ser expressamente proibida pela legislação (REsp 827.962/RS) – valendo ainda citar o maravilhoso voto da Ministra Nancy Andrighi, seguido pelos demais ministros julgadores, no REsp 1.026.981/RJ, segundo o qual “O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo” – entendimento este coerentemente aplicado ao casamento civil para reconhecer a licitude do casamento civil homoafetivo no REsp 1.183.378/RS, do qual tive o privilégio de participar mediante sustentação oral, segundo o qual “Os artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar”. Preciso o entendimento, pois sendo a união homoafetiva uma família conjugal e sendo esta o objeto de proteção dos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável, cabível interpretação extensiva ou analogia para reconhecer a possibilidade jurídica do casamento civil e da união estável, por força da isonomia, que demanda tratamento igual a situações idênticas ou análogas.
Ante o exposto, tem-se que o STF não foi contraditório com sua jurisprudência ao aplicar a técnica da interpretação conforme a Constituição no julgamento da ADPF 132 e da ADIn 4277, pois o Tribunal deixou expressa no referido julgado a premissa segundo a qual o artigo 1.723 do CC/02 não é “norma de repetição” (norma idêntica) àquela constante do artigo 226, §3º, da CF/88, bem como o cabimento da interpretação conforme também por conta de referido dispositivo constitucional não proibir a união estável homoafetiva, donde não poder o referido dispositivo legal ser interpretado desta forma proibitiva, o que não é contraditório com a jurisprudência da Corte sobre a interpretação conforme.
BIBLIOGRAFIA
APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação Conforme a Constituição: Instrumentos de Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais, 3ª tiragem, Curitiba: Juruá Editora, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. Diferentes mas Iguais. O Reconhecimento Jurídico das Relações Homoafetivas no Brasil. In: SARMENTO, Daniel. IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flávia (org.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, 2ª Tiragem, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, pp. 661-693. Versão atualizada encontra-se em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI132374,61044-Diferentes++mas+iguais+o+reconhecimento+juridico+das+relacoes (acesso: 08/02/12).
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 6a Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19a Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direitos Constitucional, 3a Ed., 3a Tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
_______. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil, São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
SARMENTO, Daniel. Casamento e União Estável entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In: SARMENTO, Daniel. IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flávia (org.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos, 1ª Edição, 2ª Tiragem, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, pp. 619-659.
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, São Paulo: Editora Método – Grupo GEN, 2008. No prelo: 2ª edição, 2012.
_______. União Estável Homoafetiva e a Constitucionalidade de seu Reconhecimento Judicial. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Fev-Mar 2010, Ano XI, n.º 14, pp. 66-88.
_______. A Família Juridicamente Protegida, a Lei Maria da Penha e a Proteção Constitucional da Família Homoafetiva – Equívocos dos Julgamentos do TJRS que Negaram o Direito ao Casamento Civil Homoafetivo. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Jun-Jul 2010, pp. 93-117.
_______. A hermenêutica jurídica. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo (org.: Maria Berenice Dias), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 141-159.
_______. O STF e a união estável homoafetiva. Resposta aos críticos, primeiras impressões, agradecimentos e a consagração da homoafetividade no Direito das Famílias. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2870, 11 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19086>. Acesso: 05/01/12.
_______. Possibilidade de Conversão de União Estável Homoafetiva em Casamento Civil, 2011. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=767. Acesso: 05/01/12.
Contudo, referido articulista não prestou a devida atenção nos votos dos Ministros em dito julgamento, na medida em que os Ministros expressamente afirmaram que o artigo 1.723 do Código Civil não é norma de repetição do artigo 226, §3º, da CF/88. Com efeito, segundo o Ministro Peluso: “a diversidade de redação das normas permite, e acho que isto é, de modo muito consistente, a sua racionalidade, a decisão da Corte de conhecer das demandas, exatamente com base na não coincidência semântica entre as duas normas, de tal modo que é possível enxergar o disposto no artigo 1.723 como preceito susceptível de revisão à luz do artigo 226, §3º, e de outras normas constitucionais, que constam, aliás, como causa de pedir de ambas as demandas” .
No parágrafo anterior, o Ministro afirmou justamente que considera que haveria obstáculo teórico e constitucional se o artigo 1.723 do CC/02 fosse reprodução estrita do artigo 226, §3º, da CF/88 porque isto implicaria em interpretação constitucional insuscetível de ser objeto de ação de inconstitucionalidade sob pretexto de que teríamos que interpretar a própria Constituição de acordo com a Constituição. Logo, isso é coerente com a jurisprudência tradicional do Tribunal sobre a interpretação conforme no ponto (sobre a qual guardo reserva, adiante explicitada).
Ademais, segundo a Ministra Cármen Lúcia, “afirmou o Ministro Ayres Britto que haveria de se dar pela procedência das ações porque a regra do Código Civil poderia conduzir a interpretações excludentes dos direitos daqueles que escolhem viver em uniões homoafetivas. E a largueza dos princípios constitucionais determinam que a interpretação a ser aproveitada quanto aos direitos fundamentais impõem a interpretação conforme da regra em foco segundo a norma constitucional entendida numa largueza maior, fundamentada nos princípios magnos do sistema” – o que disse para, em seguida, afirmar que “a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização dos valores nela adotados como princípios”, donde, pelo princípio da dignidade da pessoa humana impor a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas” , “a referência expressa a homem e mulher garante a eles, às expressas, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios. [mas] Não significa, a meu ver, contudo, que se não for um homem e uma mulher, a união não possa vir a ser também fonte de iguais direitos.
Bem ao contrário, o que se extrai dos princípios constitucionais é que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, têm os seus direitos fundamentais à liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, à intimidade garantidos” , pois, por ser objetivo da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos e discriminações, a inteligência da regra legal não pode conduzir ao preconceito e à discriminação , razão pela qual “A interpretação correta da norma constitucional parece-me, portanto, na sequência dos vetores constitucionais, ser a que conduz ao reconhecimento do direito à liberdade de que cada ser humano é titular para escolher o seu modo de vida, aí incluído a vida afetiva com outro, constituindo uma instituição que tenha dignidade jurídica, garantindo-se, assim, a integridade humana de cada qual [...]
Daí a escolha da vida em comum de duas pessoas do mesmo sexo não poder ser tolhida, por força de interpretação atribuída a uma norma legal, porque tanto contrariaria os princípios constitucionais que fundamentam o pluralismo político e social” (linha análoga seguiram os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, em prol de uma interpretação sistemático-teleológica da CF/88 que justifica a procedência das ações; ressalve-se apenas a colocação da Ministra da sexualidade como uma “opção”, que é algo equivocado por ninguém escolher ser homo, hetero ou bissexual, mas simplesmente se descobrir de uma forma ou de outra). Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes problematizou o tema no seu voto e justificou o cabimento da interpretação conforme pelo texto constitucional regulamentado pelo texto legal não proibir a união estável homoafetiva, donde cabível a interpretação conforme para afastar a possibilidade de tal exegese da norma legal.
Em suas palavras: “o texto do Código Civil reproduz, em linhas básicas, aquilo que consta do texto constitucional. [...] Talvez o único argumento que pudesse justificar a tese da aplicação ao caso da técnica da interpretação conforme à Constituição seria a invocação daquela previsão normativa de união estável entre homem e mulher como óbice ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, como uma proibição decorrente daquele dispositivo. E, de fato, é com base nesse argumento que entendo pertinente o pleito trazido nas ações diretas de inconstitucionalidade. [...] E o texto, em si mesmo, nessa linha, não é excludente – pelo menos essa foi a minha primeira pré-compreensão – da possibilidade de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não com base no texto legal (art. 1.723 do Código Civil), nem na norma constitucional (art. 226, §3º), mas com suporte em outros princípios constitucionais”, donde “o único argumento forte a justificar aqui a interpretação conforme à Constituição é o fato de o dispositivo do Código Civil estar sendo invocado para impossibilitar o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo.
Do contrário, nós estaríamos a fazer um tipo de interpretação conforme muito extravagante”, donde “o entendimento que autoriza a interpretação conforme à Constituição no caso é que o dispositivo impugnado está sendo aplicado de forma generalizada para a proibição do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo” , ao passo que “O fato de a Constituição proteger, como já destacado pelo eminente Relator, a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção – nem poderia ser – à união civil, estável, entre pessoas do mesmo sexo” .
Tal entendimento restou positivado na própria ementa do julgado “Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do artigo 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica da ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito com as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (g.n).
Como se vê, o STF fundamentou (muito bem) o motivo do cabimento da técnica da interpretação conforme a Constituição ao presente caso. Concorde-se ou não com a decisão, não se pode dizer que o tribunal teria sido incoerente com sua jurisprudência sobre não-cabimento de interpretação conforme para casos de normas de mera repetição, pois foi consignado no julgamento que o artigo 1.723 do CC/02 não é mera repetição do artigo 226, §3º, da CF/88 (divergência de redações), bem como o cabimento da interpretação conforme também por conta de referido dispositivo constitucional não proibir a união estável homoafetiva, donde não poder o referido dispositivo legal ser interpretado desta forma proibitiva.
Ademais, para saber se é cabível ou não a interpretação conforme de um dispositivo legal, é preciso que primeiro se interprete a Constituição para, ato contínuo, interpretar o texto legal em questão e, por fim, impor a ele uma interpretação em conformidade com a Constituição, donde evidente que o STF precisava interpretar o §3º do artigo 226 da CF/88 para verificar se ele traria ou não uma “proibição” à união estável homoafetiva ou ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar para saber o que a Constituição diz (ou se nada diz) acerca do tema e, assim, poder verificar qual a interpretação cabível para o artigo 1.723 do CC/02.
Logo, considerando a correta afirmação do Ministro Gilmar Mendes de que o artigo 226, §3º, da CF/88 não proíbe o reconhecimento da união estável homoafetiva porque o fato de a Constituição reconhecer a união estável entre homem e mulher não significa negativa de proteção ou negativa de reconhecimento à união estável entre pessoas do mesmo sexo mesmo sexo, plenamente cabível interpretar o artigo 1.723 do CC/02 em conformidade com a Constituição para dele excluir qualquer interpretação que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, segundo as mesmas regras e consequências aplicáveis à união estável heteroafetiva, como bem destacado pelo relator, Ministro Ayres Britto, que consigou na ementa do julgado a seguinte afirmação: “Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas”. A meu ver, isso seria aplicável mesmo em caso de norma de repetição, para que o Tribunal afirmasse que a norma repetida não é proibitiva/discriminatória e que, portanto, a norma repetidora também não pode ser interpretada de forma proibitiva/discriminatória.
Cabe discordar também da insinuação de que não seria possível uma ação direta de inconstitucionalidade invocar pedido de interpretação conforme sob o fundamento de que a interpretação conforme justificaria a improcedência da ação por se manter a vigência do texto constitucional, pois a técnica da interpretação conforme a Constituição é uma forma de controle de constitucionalidade assim expressamente reconhecida no artigo 28 da Lei 9.868/99, donde a legislação consagrou entendimento contrário ao exposto pelo articulista. Assim, sendo a interpretação conforme forma de controle de constitucionalidade, seu reconhecimento deve gerar a procedência, ainda que eventualmente parcial, do pedido formulado – procedência total se o pedido for apenas de interpretação conforme; procedência parcial se o pedido for de nulidade do texto normativo e ele for mantido pelo Tribunal, mediante interpretação conforme.
É o entendimento que melhor se coaduna com referida norma legal e, data venia, à própria essência da interpretação conforme como técnica de controle de constitucionalidade, por tanto ela quanto a declaração de nulidade sem redução de texto reconhecerem a inconstitucionalidade de uma ou mais interpretações do texto normativo analisado, donde sua acolhida supõe a procedência da ação por ensejar declaração de inconstitucionalidade(s) – inconstitucionalidade de uma ou mais normas oriundas da interpretação do texto normativo em questão (e, como se sabe, a norma é fruto da interpretação do texto normativo, respeitados os limites semânticos do referido texto).
Anote-se, relativamente a limites semânticos do texto como limite à interpretação, que, no caso da união estável, como tive oportunidade de dizer em sustentação oral no julgamento do STF na ADPF 132 e da ADIn 4277, o texto normativo constitucional dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher não é o mesmo que dizer que ela seria reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher – como o apenas não está escrito, não há limites semânticos no texto que impeçam a exegese constitucional inclusiva pleiteada nas ações. Logo, a ausência do “apenas” não permite que se faça a averiguação da identidade ou do caráter análogo da união homoafetiva com a união heteroafetiva, tornando juridicamente possível o pedido de reconhecimento da união estável homoafetiva, por interpretação extensiva ou analogia – e a possibilidade jurídica do pedido existe quando não há proibição/restrição explícita, consoante reconhecido pelo STJ no REsp 820.475/RJ, em julgado que reconheceu a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, por analogia, por ela não ser expressamente proibida pela legislação (REsp 827.962/RS) – valendo ainda citar o maravilhoso voto da Ministra Nancy Andrighi, seguido pelos demais ministros julgadores, no REsp 1.026.981/RJ, segundo o qual “O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo” – entendimento este coerentemente aplicado ao casamento civil para reconhecer a licitude do casamento civil homoafetivo no REsp 1.183.378/RS, do qual tive o privilégio de participar mediante sustentação oral, segundo o qual “Os artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar”. Preciso o entendimento, pois sendo a união homoafetiva uma família conjugal e sendo esta o objeto de proteção dos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável, cabível interpretação extensiva ou analogia para reconhecer a possibilidade jurídica do casamento civil e da união estável, por força da isonomia, que demanda tratamento igual a situações idênticas ou análogas.
Ante o exposto, tem-se que o STF não foi contraditório com sua jurisprudência ao aplicar a técnica da interpretação conforme a Constituição no julgamento da ADPF 132 e da ADIn 4277, pois o Tribunal deixou expressa no referido julgado a premissa segundo a qual o artigo 1.723 do CC/02 não é “norma de repetição” (norma idêntica) àquela constante do artigo 226, §3º, da CF/88, bem como o cabimento da interpretação conforme também por conta de referido dispositivo constitucional não proibir a união estável homoafetiva, donde não poder o referido dispositivo legal ser interpretado desta forma proibitiva, o que não é contraditório com a jurisprudência da Corte sobre a interpretação conforme.
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Paulo Roberto Iotti Vecchiatti é advogado, mestre em Direito Constitucional.
Revista Consultor Jurídico
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