Pai não inválido tem mesmo direito que mãe de segurado

LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Por João Frederico Bertran Wirth Chaibub

Mulheres e homens são iguais perante a lei, ainda que diferentes no que se refere ao período de contribuição para fins previdenciários, conforme a Constituição Federal.

A justificativa classicamente atribuída a essa diferenciação — tida não como um sinal de desigualdade, mas como prerrogativa do gênero feminino viabilizadora de uma tentativa de igualdade material ao gênero masculino — é de que os cuidados femininos com a família, aliados ao trabalho, caracterizariam uma sobrecarregada rotina de trabalho, ensejadora do menor período de contribuição e do acesso facilitado a benefícios previdenciários.

Inúmeros outros exemplos de discriminação de gênero podem ser encontrados na legislação infraconstitucional brasileira. Um deles pode ser citado na Lei 3.807/60, que determinava que as pensões por morte de filhos segurados da previdência social poderiam ser atribuídas à mãe dependente econômica, mas jamais ao pai, salvo se inválido, ainda que igualmente dependente econômico. Outro exemplo também polêmico é o que previa a possibilidade de pensões por morte serem concedidas a filhas de servidores públicos, destacadamente militares, em caráter vitalício, mas não aos filhos.

Diferentemente da clássica justificação atribuída à diferença de tempo para o período aquisitivo entre os gêneros, os juristas se calam sobre outras disposições previdenciárias discriminatórias de gênero. Não obstante a falta de justificativas a excepcionar a igualdade, o Estado convive com inúmeras situações de concessão (ou vedação) de benefícios a partir da discriminação de gênero.

Essas situações — em maior parte pertencentes a normas editadas antes da Constituição Federal de 1988 — são ainda hoje constitucionais? Essas situações — por força das normas internacionais com vigência no Brasil, em especial o artigo 2º do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que estabelece aos Estados-partes o compromisso de garantir que tais direitos nele enunciados serão exercidos sem discriminação alguma baseada em motivos de sexo — são ainda hoje compatíveis com a ordem jurídica brasileira? Quais critérios discriminatórios foram recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro, além dos que a própria Constituição de 1988 dispôs? Quais são as justificativas dos Direitos Humanos — se é que elas existem — para a manutenção das discriminações de gênero no Direito positivo brasileiro? Se não existem justificativas constitucionais e principiológicas a justificar a manutenção das discriminações infralegais acerca de gênero, quais deveriam ser as posturas mais felizes da doutrina e jurisprudência para agasalhar a igualdade de gênero, em vez de fomentar uma desigualdade injusta?

Paralelamente a este debate, a questão é ainda importante porque concentra um embate principiológico entre igualdade material e desigualdade de gênero, concretamente presente em inúmeras situações de concessão de benefícios previdenciários — o que gera um problema prático na vida jurídica dos brasileiros. Um problema cuja solução acertada passa pela discussão dos princípios da igualdade e limites da desigualdade material em decorrência do gênero.

O assunto se insere na polêmica da possibilidade de efetivação dos Direitos Sociais confrontada pela limitação de recursos econômicos. A redução do crescimento demográfico é um elemento que reforça o conflito entre concretização dos Direitos Sociais e limitações contingenciais.

O enfrentamento da questão do gênero como requisito limitador ou alargador de benefícios previdenciários passa pelo confronto entre o que é economicamente viável e o que é jurídica e socialmente esperado.

O objetivo deste artigo é analisar um problema histórico envolvendo a diferença de direitos sociais previdenciários entres homens e mulheres em confronto ao princípio da igualdade, em uma abordagem interdisciplinar de Direito Constitucional e Direito Previdenciário.

Tomemos os casos em que os segurados morreram na época em que as normas de regência do benefício previdenciário de pensão por morte eram as veiculadas pela Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Referida lei, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 66, de 1966, estabelecia, em seu art. 11, o rol dos dependentes dos segurados da Previdência Social, nos seguintes termos:

“Art. 11. Consideram-se dependentes dos segurados, para os efeitos desta Lei:

(...)

III - o pai inválido e a mãe; (...).”

Vê-se, portanto, que a lei estabelecia discriminação de direitos em razão do sexo do dependente. Segundo suas disposições, o benefício era devido ao “pai inválido” ou “à mãe”, simplesmente, do segurado falecido.

Tal disposição legal, que estabelecia uma desigualdade não justificada entre pai e mãe — no caso, um raro exemplo de prejuízo ao cônjuge masculino —, teria sido recepcionada pela ordem constitucional em vigor?

A Constituição de 1946 já veiculava, em seus artigos 141, parágrafo 1º e 157, inciso II, o princípio da igualdade e a vedação da diferença de características de benefícios da previdência social no que diz respeito ao sexo nos seguintes termos:

Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º Todos são iguais perante a lei.

Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:

[...]

II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; [...]”

Vê-se, portanto, que a Constituição de 1946, sob cuja égide foi editada a Lei 3.807/60, já estabelecia o princípio da igualdade perante a lei como diretriz legislativa. Tal princípio, segundo entendemos, foi ferido pelo legislador ordinário ao vedar ao pai são, ainda que dependente do filho, a pensão por morte deste, ao passo que a mulher faria jus a tal benefício sendo ou não inválida.

A Constituição Federal de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, estabeleceu em seu art. 165, XVI, o desenho referente ao benefício previdenciário de pensão por morte, nos seguintes termos:

Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVI - previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprêgo, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado; (...).”

Ocorre que o seu art. 153 e seu parágrafo 1º também já sagravam à época o princípio da igualdade entre homens e mulheres, nos seguintes termos:

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

§ 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça.”

Assim, sob a égide de referidas normas, que veiculavam o princípio da igualdade, com caráter protetivo dos direitos humanos, regras infraconstitucionais que restringissem tal igualdade ter-se-iam por contrárias a elas e, portanto, não recepcionadas por tal ordem constitucional.

Dessa forma, quando do falecimento do filho segurado sob a égide da Lei em comento, a disposição discriminatória da igualdade de sexos entre o dependente homem e a dependente mulher trazida por seu artigo 11, III já era contrária ao artigo 141, parágrafo 1º da Constituição de 1946. A desigualdade continuou a perpetrar-se contra o artigo 153, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional de 1969.

Portanto a lei em comento estabeleceu discriminação onde a Constituição não estabeleceu, e, ao revés, proibia-a. Não foi, portanto, a discriminação veiculada pelo artigo 11, III, da Lei 3.807/60 aceita pela Constituição de 1946, bem como não foi recepcionada pela Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969.

Portanto, a fim de dar-se eficácia ao princípio da igualdade e de privilegiar a interpretação hoje mais adequada ao tema, que é a de concretizar-se a horizontalização dos direitos humanos, mesmo protraindo-se no tempo a exegese normativa, não se pode dar à norma daquele tempo outra interpretação que não seja a que suprima a palavra “inválido” da expressão “pai inválido”.

Não por outro motivo a Lei 8.213/91, ao estabelecer em seu artigo 16 o rol dos dependentes do segurado, aboliu tal discriminação de gênero, nos seguintes termos:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

[...]

II - os pais; [...]”.

No palmilhar das constituições anteriores, a Constituição da República de 1988 também coibiu expressamente discriminações entre homens e mulheres, nos seguintes termos:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Frise-se que o texto da novel Constituição não veiculou diferenças entre homem e mulher quanto ao direito à pensão por morte. Nesse ponto, clara é a determinação de seu art. 201, V, que dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Assim, a Constituição de 1988 também não permite a recepção da discriminação odiosa veiculada pelo art. 11, III, da Lei 3.807/60 pelo intérprete que seja chamado a sobre ele dizer o direito nos dias de hoje, mesmo remontando-se a situações daquela época, já que salutar concluir que inconstitucionalidades não se convalidam com o tempo.

Conclui-se, em termos práticos, que o pai de um segurado falecido sob a vigência da norma que veiculou tal discriminação, inválido ou não à época do falecimento deste, tinha insofismavelmente direito à percepção da pensão por morte de seu filho, da mesma forma que o teria sua mãe, à época do falecimento, considerando-se que a lei não poderia ter estabelecido essa odiosa discriminação de gênero.

Há de ser interpretado como inconstitucional, portanto, o termo “inválido” na expressão “pai inválido” no art. 11, III, da Lei 3.807/60, de modo a que seja protegido o direito à igualdade de gênero entre pai e mãe dependentes do segurado falecido depois da promulgação da Lei 3.807/60 e até a promulgação da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que a revogou. Mais de 30 anos de injustiça e desigualdade perpetrados pela lei, com direitos hoje já prescritos para os eventuais beneficiários.

Acerca do tema já decidiu o Superior Tribunal de Justiça deixando entrever a relatividade do critério discriminatório da invalidez estabelecido pela lei anterior, nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIARIO. ACIDENTE DO TRABALHO. DEPENDENTES. PAI INVÁLIDO. CLPS, ART. 10, III. LEI 3807/60, ART. 11, III, REDAÇÃO DO DECRETO-LEI 66/66.

I - O PAI INVALIDO E DEPENDENTE DO SEGURADO. RELATIVIDADE DO CRITERIO CONFIGURADOR DA DEPENDENCIA DO PAI NÃO INVALIDO. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE UM MÍNIMO DE PROVA, PELO MENOS, NO SENTIDO DE QUE VIVIA O PAI NÃO INVÁLIDO NA DEPENDENCIA DO FILHO FALECIDO. QUESTÃO DE FATO, DEPENDENTE DO EXAME DA PROVA, INCOMPORTAVEL NOS LIMITES DO RECURSO ESPECIAL.

II - RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 1.048/SP, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/1989, DJ 12/02/1990, p. 735)

Assim, é inútil, para fins de aferição da verdadeira igualdade, perquirir-se acerca da incapacidade ou capacidade do pai do segurado falecido em tal período, pois tal esforço decorreria de norma francamente inconstitucional, ferindo assim o princípio da igualdade.

Sob o prisma da trajetória de todas as normas constitucionais que tangenciam a matéria, o pai capaz dependente econômico de filho segurado da previdência, teve ferida sua igualdade perante os direitos da mãe do segurado.

Depois de tanto tempo de desequilíbrio e injustiça, resta-nos ver que, assim como é razoável e bem aceita pelo senso comum a presunção de que a mulher é mais delicada que o homem e sofre maiores desgastes durante a sua vida, merecendo tratamento previdenciário mais benéfico, era de todo desarrazoada a presunção de que o homem, apenas por ser, em regra, mais robusto, teria que ser inválido para ter direito a receber a pensão de seu filho segurado eventualmente morto durante a vigência da Lei 3.807/60. Mais robusto sim, mas não menos pai que a mãe do segurado falecido.

João Frederico Bertran Wirth Chaibub é defensor Público Federal no Estado de São Paulo

Revista Consultor Jurídico