VI. O Regime Próprio de Previdência do Servidor Público e as Reformas das Emendas Constitucionais NºS 20/98, 41/03 E 47/05

O Direito Adquirido no Regime Próprio – Efeitos das Emendas Constitucionais Nºs 20/1998, 41/2003 E 47/2005 na Aposentadoria do Servidor Público – Parte VI

 

[Fernando Alecrim] III – O Regime Próprio de Previdência do Servidor Público e as Reformas das Emendas Constitucionais NºS 20/98, 41/03 E 47/05

III.2. – Após a Emenda Constitucional N° 20/98

Bruno Sá Freire Martins lembra que foram muitas as polêmicas suscitadas quando da primeira grande reforma previdenciária no serviço público (EC n° 20/98). Uma delas foi a questão quanto a se deveria ser ou não reduzida a idade para aposentadoria das mulheres. Aqueles favoráveis à proposta justificavam-na pela dupla jornada de trabalho da mulher, no âmbito profissional e no doméstico, enquanto quem era contra argumentava que no Brasil as mulheres vivem mais, então, porque reduzir sua idade para aposentação? Seja como for, o constituinte derivado acabou por manter a aposentadoria reduzida as mulheres. Para Martins, isto não se justifica, pois, com a evolução da sociedade, as tarefas domésticas têm sido gradativamente repartidas entre o casal, além de que, mesmo que se admita a existência de dupla jornada no caso da mulher, isto é irrelevante para a previdência social, que apenas se ocupa de eventos incapacitantes para o trabalho, podendo ela, no máximo, demandar compensações estatais, jamais da previdência social.

As mudanças mais significativas patrocinadas pela EC n° 20/98 foram no sentido de se introduzir o conceito de tempo de contribuição em substituição ao de tempo de serviço, pelo qual se exige do servidor obrigatoriamente que pague para usufruir dos benefícios previdenciários, buscando-se com isto acabar com a prática da denominada “contagem fictícia de tempo de serviço”.

Pela regra imposta pela referida emenda constitucional, de 15 de dezembro de 1998, otempo de serviço exercido até esta data deve ser considerado como tempo de contribuição até que se edite lei regulamentando a matéria; a emenda também estabeleceu a regra de que o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal conta-se, exclusivamente, para efeito de aposentadoria. Vale notar que o Tribunal de Contas da União vem entendendo que o tempo fictício, no caso do servidor federal, decorrente da contagem em dobro de licença-prêmio – caso o direito a esta última tenha sido adquirido até a data da medida provisória (posteriormente convertida na Lei n.9.527/97) que extinguiu referido benefício, a saber, 15/10/1996 – deverá ser computado para fins de aposentadoria, mesmo que o servidor não contasse suficiente tempo de serviço para a aposentadoria voluntária segundo as regras anteriores à lei que extinguiu o benefício (Decisões do Plenário de n°s. 254/00 e 748/00, relatores Min. Humberto Souto e Min. Adylson Motta, publ. Boletim TCU 19/2000 e D.O.U. 28.09.00) [1].

Já para os demais servidores da administração pública, de quaisquer das três esferas de governo, a data-limite para a aquisição do direito deve ser a da publicação da EC n.20/98, isto é, 16/12/1998. Martins extrai da obra A Nova Previdência Social do Servidor Público (de acordo com a Emenda Constitucional nº 41/03), de autoria de Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macedo, que tais decisões tiveram por fundamento jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o direito ao tempo de serviço não se confunde com o direito à aposentadoria, e que o primeiro há de ser reconhecido com fundamento na lei vigente na época de sua prestação.

Além disso, a nova emenda constitucional também criou restrições para se figurar no rol de filiados ao Regime Próprio de Previdência Social, impedindo de nele figurar aqueles que possuem vínculo efêmero com a Administração Pública.

Outra mudança foi a limitação no cálculo de proventos para a remuneração do cargo efetivo do servidor na ativa, devendo o cálculo ter correspondência direta com a sua última remuneração.

Passa-se também a exigir, de forma cumulativa, idade mínima para a concessão de aposentadoria, tempo no serviço público e tempo no cargo em que ocorrerá a aposentadoria. Visando a mitigar o prejuízo causado aos servidores já na carreira, prevêem-se regras de transição que lhes permita a obtenção de um benefício com idade reduzida. Kertzman lembra que, segundo a regra de transição, teria direito à aposentadoria integral o segurado inscrito até 16/12/98 que atendesse a ambas as exigências de contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher e de contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, além de um período adicional de contribuição (“pedágio”) equivalente a, no mínimo, 20% do tempo que, em 16/12/98, faltava para atingir o limite de 35 anos, se homem, ou de 30 anos, se mulher. Porém, a regra de transição para aposentadoria integral foi concebida visando a aprovação da cumulação de idade com tempo de contribuição, que não ocorreu [2].

Introduziu-se a regra de que, para o servidor fazer jus à aposentadoria voluntária integral, isto é, para ele poder se aposentar com proventos integrais, deveria contar com a idade de 60 anos, cumulado com 35 anos de contribuição, no caso do homem, ou idade de 55 anos, cumulado com 30 anos de contribuição, no caso da mulher. Quanto à contagem fictícia de tempo de contribuição, esta possibilidade ficou restringida a aqueles que lograram preencher os requisitos para tanto em momento anterior ao advento da emenda constitucional.

Em respeito aos princípios do equilíbrio atuarial e financeiro, estabeleceu-se que o servidor de qualquer sexo deveria contar com o mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público, além de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

Bruno Sá Freire Martins, citando lição de Diógenes Gasparini, lembra que a locução “serviço público” é formada por dois vocábulos, o substantivo “serviço” e o adjetivo “público”, o primeiro possuindo significado unívoco, para expressar prestação, realização ou atividade, enquanto o segundo possui sentido equívoco, podendo indicar tanto o autor da prestação, realização ou atividade, ou seja, o Estado, como seu beneficiário (usuário, administrado, povo, público), de forma que podem haver dois significados para “serviço público”, a saber, “serviço que é prestado pelo Estado” ou “serviço fruído pelo administrado, pelo povo, pelo público”. Já “cargo efetivo” é o que se confere ao seu titular, é o cargo ocupado por quem seja adequado a uma ocupação permanente, sem transitoriedade.

O art. 2º, VI, da Orientação Normativa nº 03/SPS/2004, editada pelo Ministério da Previdência Social, define “tempo de efetivo exercício no serviço público” como sendo o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração Direta, Autárquica ou Fundacional de qualquer dos entes federativos. Martins lembra que na interpretação dada pelo Ministério da Previdência Social, essa definição se refere de forma ampla ao período em que o servidor tenha ocupado cargo, função ou emprego público, isto é, ainda que não fosse filiado ao Regime Próprio de Previdência.

Dessa forma, divergem os conceitos de “tempo de contribuição” e de “tempo de serviço público”, entendendo-se do primeiro que pressupõe o recolhimento das contribuições previdenciárias para um dos regimes básicos da previdência, e do segundo, que se refere às atividades exercidas no âmbito da administração pública direta ou indireta, desde que em pessoas jurídicas de direito público, pouco importando o regime previdenciário para o qual foi vertida a contribuição previdenciária do servidor.

A EC nº 20/98 alterou os critérios para concessão da aposentadoria por invalidez, ao servidor, porém, manteve como pressuposto a incapacidade para o trabalho, incorporando o conceito de tempo de contribuição e reforçando, como regra, a ideia de proporcionalidade dos proventos, prevendo a integralidade dos proventos apenas em casos excepcionais, quando decorrentes de acidente de trabalho, moléstia profissional ou doença grave devidamente prevista em lei.

Com respeito à aposentadoria compulsória, observa Martins, “a reforma restringiu-se a introduzir o conceito de tempo de contribuição no âmbito do texto constitucional respectivo, afastando a expressão tempo de serviço anteriormente ali utilizada.” [3]

Também a aposentadoria por idade sofreu alterações pela reforma, introduzindo-se dois novos requisitos, sendo o primeiro, dez anos de efetivo exercício no serviço público, e o segundo, cinco anos no cargo efetivo no qual o servidor se aposentará, lembrando que ambos devem ser observados de forma cumulativa com a idade mínima exigida, requisito este que, conforme anteriormente mencionado, passou a ser exigido pela reforma para concessão do benefício. Novidade conceitual digna de nota foi a introdução do tempo de contribuição, para fins de cálculo dos proventos proporcionais.

Em face da pressão exercida pelos servidores à época, introduziram-se regras de transição, para fins de amenizar os danos a estes causados pela exigência de idades mais elevadas para a concessão de aposentadorias, cumulativamente com o tempo de contribuição. As regras de transição, utilizáveis apenas por quem tivesse ingressado no serviço público no período anterior à publicação da emenda constitucional, possibilitam a aposentadoria com idade reduzida ao servidor público, sendo, em contrapartida, exigido do servidor que cumpra período adicional de tempo de contribuição, a que alguns passaram a denominar de “pedágio”. Ou seja, o art. 8º da Emenda Constitucional nº 20/98 dispôs que a aposentadoria com proventos integrais, no caso do homem, poderia se dar cumpridos os requisitos de cinco anos de efetivo exercício no cargo, idade de 53 anos, e tempo de contribuição de 35 anos, acrescido de um período correspondente a 20% do tempo de contribuição que faltava para o servidor atingir o período de contribuição de 35 anos na data de publicação da emenda (16/12/1998). Valem também as mesmas regras para o sexo feminino, salvo pelo fato de que a idade mínima cai para 48 anos, e o período de contribuição cai para 30 anos.

Com respeito às regras de transição para aposentadoria com proventos proporcionais, embora o benefício tenha sido permitido, houve duas alterações nos requisitos, ficando o tempo de contribuição reduzido em cinco anos para homens e mulheres, enquanto o percentual de pedágio foi majorado de 20% para 40% do tempo de contribuição que faltava ao servidor quando da publicação da Emenda Constitucional n° 20/98. Os proventos se restringem a 70% do valor máximo que o servidor auferiria na aposentadoria com proventos integrais, mais um valor adicional de 5% por ano de contribuição que supere o tempo de contribuição mínimo, somado ao do pedágio, naturalmente, limitando-se o total a 100%. Porém, essas regras somente se aplicam aos membros da Magistratura, aos membros do Ministério Público e aos membros do Tribunal de Contas, devendo o tempo de serviço exercido até a publicação da Emenda Constitucional n° 20/98 se calculado somando-se 17% no caso de servidores do sexo masculino, o que gerou grande polêmica sobre o novo texto da Constituição Federal, em face de discriminação considerada inexplicável contra as servidoras públicas.

Também quanto à aposentadoria dos professores, a EC n° 20/98 introduziu para a categoria o conceito de contribuição e a cumulatividade de requisitos, facultando-se aos professores a aposentadoria, uma vez cumpridos certos requisitos, isto é, além dos dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Assim, no caso do homem, este deve contar com a idade mínima de 55 anos e, concomitantemente, com ao menos 30 anos de tempo de contribuição em atividade exclusiva de magistério; no caso da mulher, além da idade mínima de 50 anos, ela deve contar, ao mesmo tempo, com 25 anos completos de contribuição em atividade exclusiva de magistério.

No caso da aposentadoria com proventos integrais para professores, valem igualmente, as regras de transição dispostas no já mencionado art. 8º da emenda constitucional, exceto pelo fato de se diferenciar o cálculo a depender do sexo, melhor dizendo, somando-se 17% para os homens e 20% para as mulheres, para fins de cálculo do tempo de serviço exercido até a data da publicação da emenda, no caso do professor ou da professora vir a se aposentar com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério.

Bruno Sá Freire Martins lembra o caso da Súmula nº 726 do Supremo Tribunal Federal, que ressalva ser necessária função exclusiva de magistério para aplicação da regra privativa de professor, visando a esclarecer que este entendimento restou predominante até maio de 2006, quando do advento da Lei n° 11.301/06, alterando dispositivos da Lei n° 9.394/96 e inserindo o parágrafo 2º no art. 67, ampliando o conceito de “funções de magistério”, passando a ser também aquelas funções exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, ou seja, além, além do exercício da docência, abrangendo, igualmente, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. Ou, como comenta o próprio autor, a possibilidade de aposentadoria especial foi estendida igualmente “aos especialistas em educação, desde que estejam exercendo atividades de docência no âmbito da unidade escolar, ou de direção de escola, coordenação ou assessoramento pedagógico.” [4] Importa aqui notar que o rol de beneficiados pela nova lei é numerus clausulus, restringindo-se apenas ao cargo de professor e ao de especialista em educação. Contudo, a esse respeito há duas ressalvas a serem feitas: primeiro, restringe-se a possibilidade de contagem de tempo de contribuição como de efetivo exercício em função exclusiva de magistério apenas a aqueles que se encontrem em uma de três situações, a saber, ministrando aula, na direção da escola ou na condição de coordenador/assessor pedagógico; segundo, a Lei nº 11.301/2006, que dentre outras alterações na Lei nº 9.394/96, inseriu o § 2º em seu art. 67, estabelece, em seu art. 2º, sua entrada em vigor a partir da data de sua publicação, sem maiores ressalvas ou referências a fatos anteriores à sua entrada em vigor, portanto, restringindo sua aplicação a fatos futuros.

Martins lembra que a regra no Brasil é a aplicação do princípio da irretroatividade da norma, sendo exceção os casos em que haja expressa previsão no texto normativo acerca de sua aplicabilidade a fatos anteriores a sua entrada em vigor. Também Wladimir Novaes Martinez discorre sobre o tema:

“Com relação à maioria das prestações, sendo constituída ao longo do tempo, no trato da interpretação da lei, os estudiosos têm em mira entendimento quanto à aplicação da norma. A administração consagra a eficácia temporal, vigente à época dos fatos geradores da faculdade e não a do exercício deste (salvo se esta for mais benéfica ou se a lei mais antiga for omissa).

Não só a norma vigente ao momento dos fatos, como também os eventos ocorridos ao tempo do aperfeiçoamento do direito, têm de ser sopesados.

Na aplicação do Direito Previdenciário raramente a lei retroage, como acontece em outros ramos jurídicos, mas é comum ditame novo alterar a avaliação dos elementos pertencentes ao passado, para melhor, na interpretação e na integração. Isto é, nos casos de obscuridade e fissura da norma vigente por ocasião dos acontecimentos, é cabível a argumentação relativa à posterior mais benéfica.

A regra é a irretroatividade da norma, cabendo considerar o valor dos fatos e da lei vigente à época.” [5]

Bruno Sá Freire Martins menciona julgado do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 627472/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ. 01.07.2004), em que a ementa se refere a que “com o advento da Emenda Constitucional nº 20 de 1998, o sistema previdenciário tornou obrigatório o recolhimento das contribuições para fins de contagem de tempo de serviço, resguardando, entretanto, as situações já consolidadas”, para entender que “as alterações na Lei Previdenciária não podem retroagir para alcançar fatos anteriores a ela, em face do princípio do tempus regit actum.” [6] Assim, Martins conclui que o art. 2º da 11.301/2006 somente produzirá efeitos em relação ao tempo de contribuição exercido efetivamente após 11 de maio de 2006, data de sua entrada em vigor, porque há dois momentos distintos no que se refere ao tempo de contribuição: um, em que o interessado prestou o serviço ou contribuiu de fato para o regime próprio de previdência social; outro, em que se deferirá o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria propriamente. O autor exemplifica com o caso hipotético de professores que tenham exercido a direção de escola em momento anterior à Lei nº 11.301/2006, sendo este momento equivalente ao primeiro, referido acima. Nesse momento, a lei ainda não previa a possibilidade de seu cômputo como atividade equivalente a função exclusiva de magistério, prevalecendo, então, o já mencionado entendimento da Súmula nº 726 do Supremo Tribunal Federal (“para efeito de aposentadoria especial de professor, não se computa o tempo de serviço prestado fora de sala de aula”). Já o segundo momento, aquele em que se verificará o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, no exemplo do autor, se dá em 2007, quando o interessado vem a pleitear a aposentadoria, portanto, momento em que se verifica pleno vigor da Lei nº 11.301/2006. A respeito deste segundo momento, Martins ressalva que “somente lá será contado seu tempo de contribuição, o qual considerará a legislação em vigor na data da realização da contribuição e não a em vigor na data de sua contagem” [7], transcrevendo a seguir julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 440.298/RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 28.06.2004), para finalmente concluir que o novo § 2º do art. 67, da Lei nº 9.394/96, somente pode ser aplicado após a sua entrada em vigor, em 11 de maio de 2006, ressaltando que “o fato de o professor contar com regras próprias não o afasta das demais regras, podendo este aposentar-se com base em qualquer uma delas, não estando adstrito às normas específicas de seu cargo.” [8]

Finalmente, no caso da aposentadoria especial, o benefício sofreu significativa alteração com a EC nº 20/98, estabelecendo-se, como regra, a vedação à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio e, como exceção, os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. Assim, o dispositivo disciplinou de forma mais abrangente a situação, afastando-se da exigibilidade dos conceitos de penosidade, insalubridade e periculosidade anteriormente exigidos, para passar a admitir a possibilidade de aposentadoria especial uma vez se verificando o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do servidor público, a serem definidas em lei complementar. Martins declara sua convicção de que “só poderão desfrutar da aposentação especial aqueles cuja vida funcional tenha transcorrido inteiramente sob as condições especiais referidas” [9], para, a seguir, transcrever alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de este reconhecer de forma reiterada a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 51/85, a qual regula a aposentadoria dos policiais civis (RMS nº 15527/SC, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ.01/03/2004; RMS nº 14979/SC, 6ª T., Rel.Min.Vicente Leal, DJ.25.03.2003). Para o autor, não poderia a legislação infraconstitucional, no caso, a Lei 9.717/98, nem, muito menos, um ato administrativo como a Portaria nº 4.992/99 – não obstante o poder normativo do Ministério da Previdência Social –, restringir o exercício da competência que é atribuída ao ente federado pela Constituição Federal, o que torna ilegais ambos os dispositivos aqui referenciados.

Notas do autor

[1] MARTINS, Bruno Sá Freire, Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público, p.85.

[2] KERTZMAN, Ivan, Curso Prático de Direito Previdenciário, p.310-37.

[3] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.87.

[4] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.91.

[5] MARTINEZ, Wladimir Novaes, Direito Adquirido na Previdência Social, p.195.

[6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 627.472/RS, Rel. Min. Paulo Medina, Disponível em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2003/0236489-3&dt_publicacao=01/07/2004, acesso em 16 fev.2010, p.1.

[7] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.93.

[8] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.94.

[9] MARTINS, Bruno Sá Freire, Op.Cit., p.95.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 627.472/RS. 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina. Previdenciário – Tempo de Serviço – Magistrada Federal – Atividade de Solicitadora Acadêmica – Contribuição – Recolhimento – Desnecessidade – Emenda Constitucional 20/98. In:– Revista Eletrônica de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2003/0236489-3&dt_publicacao=01/07/2004. Acesso em 16.fev.2010.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 4.ed. ampl. rev. e atual., Salvador: JusPodivm, 2007.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. 2.ed., São Paulo: LTr, 2003.

MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito Constitucional Previdenciário do Servidor Público. São Paulo: LTr, 2006.

http://blogafresp.org.br/2015/02/06/o-direito-adquirido-no-regime-proprio-efeitos-das-emendas-constitucionais-nos-201998-412003-e-472005-na-aposentadoria-do-servidor-publico-parte-vi/