Cada vez mais criminalistas pedem a OAB a anulação da questão de penal do X exame

Por: Cezar Roberto Bitencourt

Pedimos venia para publicar aqui a sábia decisão do digno e culto magistrado, Dr. MAURO ANTONY, na mesma linha de nosso pensamento:

Dr. MAURO MORAES ANTONY

Juiz Titular do 3° Tribunal do Júri da Comarca de Manaus; Professor de Direito Penal e Processo Penal da Escola Superior Batista do Amazonas e da Escola de Magistratura do Amazonas.

Primeiramente gostaria de agradecer aos concurseiros que me procuraram para tecer comentários sobre a prova prática de processo penal do X EXAME DA ORDEM. Após analisar detidamente a questão, posso afirmar, com a devida vênia aos doutos examinadores e elaboradores que há sim erros crassos não só na correção da questão quanto na sua elaboração.

Então vamos lá:

Pelo enunciado do problema, em momento algum o elaborador citou que a ré foi condenada por furto qualificado, pois limitou-se a afirmar: " ... A ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial a sua subsistência". 

Ora, será que o candidato tinha que pressupor que a condenação foi por furto qualificado, pois as circunstâncias agravantes (reincidência) não podem levar o máximo da pena cominada ao delito do furto simples (artigo 155, caput) acima do máximo legal de 4 anos de reclusão? Ou ainda, que não havia a causa especial de aumento de pena do "repouso noturno" que aí sim poderia levar a pena imposta alem do máximo previsto no tipo fundamental?

Outro detalhe que me chamou atenção e que na correção da prova a OAB cita o ARREPENDIMENTO POSTERIOR previsto no artigo 16 do Código Penal como CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Outro erro grosseiro, pois a minorante não é causa especial e sim GERAL, pois serve para todos os crimes que são praticados sem violência ou grave ameaça. Causa especial de diminuição de pena seria o parágrafo 2° do artigo 155, do Código Penal (se o criminoso e primário e é de pequeno valor a coisa furtada) em virtude de ser aplicada apenas no delito de furto, o que sem sombra de dúvidas não se aplica ao caso em comento.

Vamos a questão da tipificação:

Pelo enunciado da questão, sem qualquer discordância, o delito (previsto no tipo básico do artigo 155, caput do Código Penal) se consumou no momento em que o veículo saiu da posse da vítima para a da acusada, que a teve pacificamente até o momento que se iniciou a perseguição policial.

A questão desloca-se para a aferição da incidência da circunstância legal específica denominada QUALIFICADORA prevista no parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal. Sobre referida circunstância é necessário esclarecer que a mesma sempre terá pena Própria superior ao injusto previsto no caput, assim, se incidir a figura qualificada, a pena base (primeira fase da dosimetria da pena) será fixada nos parâmetros previstos na cominação do tipo qualificado e não do simples, por esta razão, deveria o elaborador da questão ter expressamente salientado que a condenação foi no tipo qualificado, evitando-se assim a grave OMISSÃO, que com toda certeza prejudicou vários candidatos.

Voltando a analise da referida qualificadora, a mesma esta prevista pelo legislador ordinário no parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal nos seguintes termos:

"a pena e de reclusão de 3 (três) a 8 ( oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha ser transportado para outro Estado ou para o Exterior".

Claro esta, que para a incidência da majorante e condição sine qua non que o objeto material da subtração tem que ser veículo automotor e que este seja transportado para outro estado ou para o exterior, pois não se exige aqui o chamado dolo específico (elemento subjetivo do tipo), assim, se o veículo não ingressar em outro Estado ou não for transportado para o exterior não incidirá a circunstancia legal específica.

Ora, a OAB ao divulgar em seu gabarito de correção que " o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente a qualificadora....." É no mínimo desconhecer que para a incidência da majorante não exige o legislador apenas o transporte para o exterior, mas também para outro Estado da Federação. Se a ré foi presa em flagrante quando tentava cruzar a fronteira, havendo perseguição ININTERRUPTA, logicamente que a mesma atravessou o Estado de Mato Grosso (onde o crime se consumou) e entrou no Estado de Mato Grosso do Sul, caracterizando sem qualquer dúvida a qualificadora. Assim, totalmente incabível a alegação da desclassificação de furto qualificado para o tipo simples.

Por fim, muito esclarecedor, como sempre, o ensinamento do Prof. Cezar Roberto Bittencourt ao salientar que extemporânea a alegação do arrependimento posterior posto que a indicação do local onde se encontrava o veículo ocorreu antes do oferecimento da denúncia, como exigido pela causa geral de diminuição de pena do artigo 16 do Código Penal, devendo ser alegada na primeira oportunidade que tinha de falar nos autos, ou seja, quando a acusada foi citada para oferecer a defesa preliminar, ou durante a formação da culpa, o que sabidamente não foi feito.

Destarte, mais uma vez com a devida vênia dos doutos, tenho que, a questão deva ser revista pela OAB, pois sabidamente inúmeros candidatos foram prejudicados pela omissão e erros contidos na referida questão, devendo ser anulada.