Poder Judiciário Paulista anula transferência de Cap PM por desvio e abuso no ato administrativo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Apelação nº 0042709-71.2012.8.26.0053 - São Paulo - Voto nº Voto nº 19.997 Apelação Cível nº 0042709-71.2012.8.26.0053 Comarca :SÃO PAULO Apelante(s) :ILMARA SILVIA GIMENEZ BERNARDES Apelado(s) :COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO e outro Mandado de segurança - Oficial da Policial Militar - Transferência do posto de trabalho - Decisão administrativa imotivada - Infringência às Instruções Internas de Movimentação de Policiais Militares - Sentença reformada. Recurso provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ilmara Silvia Gimenez Bernardes contra ato do Comandante Geral e Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo no qual alega, em síntese, que é oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, desde 1987, ocupando a graduação de Capitã no 28º BPM/I, sediado em Mirandópolis. Alega que, sem o devido motivo, recebeu ordens para que se apresentasse ao 11º BPM/M, sediado em São Paulo. 

Sustenta que sua transferência ocorreu sem apresentação de motivo que justificasse tal ato, em infringência aos princípios da legalidade e da motivação dos atos administrativos. Requer que seja concedida segurança anulando o referido ato administrativo, bem como seja cessados os descontos do ALE, em virtude de licenças médicas gozadas para o tratamento de sua saúde e devolução dos valores já descontados. 

A r. sentença prolatada pela mma. Juíza Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade denegou a segurança e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I do Código de Processo Civil. Apela a impetrante pretendendo o provimento do recurso para a reforma da r. sentença, arguindo, em resumo, a ilegalidade e arbitrariedade da transferência (fls. 183/205). 

O recurso foi recebido no efeito devolutivo (fls. 209) e as contrarrazões foram apresentadas às fls. 211/221. É o relatório. O Anexo do Boletim Geral PM nº 057/01, colacionado às fls. 122/129, trata das regras para a movimentação de policiais militares. Da análise dos incisos III e IV, do art. 17, verifica-se que a competência para efetivar a movimentação de capitães e tenentes que estejam no Comando ou Chefia de Organização Policial Militar foi atribuída ao Comandante Geral, e a movimentação de capitães e tenentes que não estejam no Comando ou Chefia de Organização Policial Militar, ao Chefe do Estado Maior da Polícia Militar, conforme transcrição abaixo: CAPÍTULO V Da Competência Artigo 17 - São competentes para efetivar a movimentação de policiais militares entre as diversas OPM:

(...)

III - Comandante Geral, para a movimentação de Capitães e Tenentes que estejam no Comando ou Chefia de OPM;

IV - Chefe do Estado Maior da Polícia Militar, para a movimentação de Capitães e Tenentes que não estejam no Comando ou Chefia de OPM;

(...) Deve-se reconhecer a legitimidade da autoridade trazida no polo passivo da demanda, qual seja, o Comandante Geral, Ainda que a autoridade apontada como correta (Chefe do Estado Maior) fosse outra, forçoso reconhecer que a estrutura complexa da Administração Pública não pode servir de óbice ao exercício de um direito fundamental, como é o manejo de mandado de segurança. 

É certo que, por meio da zelosa Procuradoria, os argumentos que seriam utilizados pela autoridade, efetivamente, correta foram trazidos ao debate, sem prejuízo para quaisquer dos envolvidos, no que tange, principalmente, aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Com relação ao mérito, Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que atos discricionários são "os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles". Mello, Celso Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, p. 267 Nessa esteira, a transferência do servidor é ato discricionário da Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário apreciar a legalidade e a legitimidade dos motivos declarados. A questão dos autos cinde-se em verificar se houve ilegalidade ou ilegitimidade e, por consequência, violação a direito líquido e certo, em razão da determinação de superior hierárquico, que transferiu a impetrante de seu posto de trabalho. 

Nem se alegue invasão dos aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, denominado pela doutrina de mérito (oportunidade e conveniência). Não há dúvidas de que o policial militar não goza de inamovibilidade, e, por isso, pode ser transferido, por motivo de conveniência da Administração Pública. A impetrante foi transferida do 28º Batalhão de Polícia Militar do Interior localizada no Município de Mirandópolis para o 11º Batalhão de Polícia Militar Metropolitano, sediado em São Paulo (fls. 40).A atuação administrativa deve ser sempre pautada pela observância da lei, podendo ser praticado de forma vinculada ou de forma discricionária. Embora o ato de movimentação interna da Instituição Policial Militar seja discricionário, a discricionariedade não é plena, porquanto não pode a Administração ultrapassar as barreiras da legalidade e legitimidade. 

O controle judicial da atuação administrativa deve ser realizado considerando-se também a observância dos princípios. Estes integram assim, o chamado regime jurídico administrativo, que é composto, portanto, tanto pelas leis, como também pelos princípios.

A dignidade da pessoa humana é o fundamento de maior valor existente na equação entre a prevalência do interesse público sobre o privado, mais os demais princípios que regem a Administração Pública. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Curso de Direito Administrativo”, 21ª Ed., Editora Malheiros, págs. 105/107: “4º) Princípio da razoabilidade 13. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”

(...) “5º) Princípio da proporcionalidade

15. Este princípio enuncia a idéia singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.” A transferência da impetrante para uma cidade distante 600 km da sua residência viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto ser prejudicial à sua situação pessoal e familiar, ultrapassando o exercício regular do poder discricionário da Administração, sendo cabível ao Poder Judiciário, como já dito, o controle dos atos discricionários.

Importa mencionar que a impetrante após 6 meses foi submetida a outra transferência (para o 38º BPM/I localizada em São Carlos) (fls. 208), para a qual também não há justificação plausível. Com relação à suspensão do pagamento do adicional de local de exercício ALE em razão de afastamento por motivo de saúde, o artigo 191 da Lei Estadual nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) dispõe que: “Art. 191 - Ao funcionário que, por motivo de saúde, estiver impossibilitado para o exercício do cargo, será concedida licença, mediante inspeção em órgão médico oficial, até o máximo de 4 (quatro) anos, com vencimento ou remuneração”. Isto significa que, no decorrer do período de afastamento, o servidor público não sofrerá nenhuma alteração na sua situação funcional, não podendo ser dispensado, nem submeter-se a redução remuneratória, valendo notar que “assegura-se o gozo da licença saúde e sua eventual prorrogação, ainda que tenha se tenha tornado desnecessária a função atividade que vinha sendo exercida pelo servidor”

O adicional instituído pela Lei Complementar Estadual 689/92 foi estendido a todos os Policiais Militares, variando apenas o percentual de acordo com a localidade, mas, todos os funcionários da ativa passaram a receber o benefício. O artigo 3º da Lei Complementar nº 830 de 15 de setembro de 1997 mudou o artigo 2º da Lei instituidora do adicional generalizou a todos os funcionários. Em 23.10.2007, a Lei Complementar Estadual nº 1020/2007, em artigo 5º, novamente modificou o artigo 2º da Lei Complementar Estadual 689/92, mantendo a extensão a todos os funcionários, variando apenas com relação à classificação da organização policial militar (OPM). 

Já a Lei Complementar nº 1.114/2010 assegurou o pagamento do benefício aos inativos (artigo 3º). Decorrência lógica que, se nessas circunstâncias, a vantagem pecuniária não foi concedida em razão de condições especiais, tanto que estendida a todos os policiais da reserva, máxime àqueles que são incumbidos detarefas burocráticas, bastando estar na ativa. Tanto que posteriormente reconheceu o direito de extensão aos inativos pela Lei Complementar nº 1.114/2010: “Os policiais militares farão jus ao Adicional de Local de Exercício instituído pela Lei Complementar nº 689, de 13 de outubro de 1992, e alterações posteriores, no cálculo dos proventos, na base de 100% (cem por cento) do valor correspondente à classificação da Organização Policial Militar em que se encontravam em exercício no momento da inatividade, a ser pago em valor fixo, a partir da data de vigência desta lei complementar, na seguinte conformidade: I - os reformados ou da reserva remunerada, na razão de 1/5 (um quinto) por ano, cumulativamente, até o limite de 5/5 (cinco quintos);

II - os que passarem para a reforma ou reserva remunerada: a) a partir de 1º de março dos anos de 2010 a 2014, na razão de 1/5 (um quinto), 2/5 (dois quintos), 3/5 (três Apelação nº 0042709-71.2012.8.26.0053 - São Paulo - Voto nº quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos),respectivamente; b) a partir de 1º de março dos anos de 2011 a 2014, na razão de 2/5 (dois quintos), 3/5 (três quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente; c) a partir de 1º de março dos anos de 2012 a 2014, na razão de 3/5 (três quintos), 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente; d) a partir de 1º de março dos anos de 2013 a 2014, na razão de 4/5 (quatro quintos) e 5/5 (cinco quintos), respectivamente; e) a partir de 1º de março de 2014, na razão de 5/5 (cinco quintos).

” Não se trata de caráter condicional, posto que a condição do recebimento é ser policial, isto é, a todos os policiais. Não é transitório porque a qualquer local de lotação, será devido o benefício, variando apenas o seu valor, em decorrência lógica do custo de vida em determinadas localidades. Basta que o policial compareça ao trabalho que lhe é devido o adicional. Ressalvada a criatividade do legislador, claro está que se trata de verba estável e dirigida a toda a categoria. 

Esse entendimento restou plenamente consolidado, com o advento da recente lei complementar estadual nº 1.197, de 12 de abril de 2013, que, em seu art. 1º, prescreveu expressamente que ficam absorvidos nos vencimentos dos integrantes das carreiras de agente de segurança penitenciária (inciso I); da polícia civil (inciso II); e integrantes da polícia militar (inciso III), os Adicionais de Local de Exercício ALE. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para conceder a segurança, e declarar a nulidade do ato de transferência, determinando a recondução da impetrante ao Comando da 3ª Companhia de Polícia Militar, do 28º BPM/I em Mirandópolis/SP, e, ainda, determinar a devolução à impetrante das diferenças a título de ALE indevidamente descontadas de seus vencimentos durante o período de licença médica descrito na inicial, desde a impetração do mandado, com atualização monetária na forma da Lei nº 11.960/2009, arcando a vencida com o pagamento de custas processuais. MARREY UINT Relator