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terça-feira, 13 de outubro de 2015

O dolo específico

Alguns costumam utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico. O entendimento procede?
Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, dolo natural, numa visão finalista. É a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito, numa visão naturalista, onde é chamado de dolo normativo.
Dolo é a intenção criminosa.
Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, compreendendo o desvalor que a conduta representa(dolo axiológico), na visão de Miguel Reale Júnior(Antijuridicidade concreta, pág. 42).
Há o dolo direto que é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Já o dolo eventual é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém, vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro.
Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, 1992, pág. 154)  identifica nos elementos subjetivos “especiais motivos, tendências e intenções”, o que é reforçado pela lição de Fernando de Almeida Pedroso (Direito Penal, 2ª ed., Ed. Leud, 1997, p. 214), ao assim realçar:
Surge o dolo específico quando exija o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade, diversa da vontade acrisolada à conduta. Desta sorte, no dolo específico observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado. Há, portanto, explícita na estruturação típica do delito, uma intenção que se agrega e adiciona a outra, de cunho genérico, necessária para a constituição jurídica do crime. É a vontade que excede à do tipo, ampliando seu conteúdo subjetivo”.
É certo que para a doutrina finalista não há essa divisão, pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial(que a teoria clássica chamava de dolo específico) elemento subjetivo do tipo ou do injusto. A escola clássica, porém, faz uma divisão do dolo, entendendo que no dolo genérico, há a vontade de praticar o fato descrito na lei, e, no dolo específico, também existe a vontade de produzir um fim especial, como ensinaram Celso Delmanto e outros(Código Penal Comentado, 6ª edição, Ed. Renovar, pág. 33).
Realmente a doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o dolo genérico, que seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial, e o dolo específico, que seria a mesma vontade, embora adicionada de uma especial finalidade.
Certa parcela da doutrina costuma utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico. Alguns autores apreciam a denominação elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo do ilícito para compor o universo das específicas finalidades que possui o agente ao atuar.  Para Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, ed. RT, 8ª edição, pág. 196) basta considerar a existência de dolo e de suas finalidades específicas, que constituem o elemento subjetivo específico, podendo ser explícito ou implícito.
Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, ed. Atlas, 21ª edição, pág. 144) disse: “Distinção da doutrina tradicional é aquela que separa as espécies de dolo em dolo genérico e dolo específico. Dolo genérico é a vontade de realizar o fato descrito na lei, em seu núcleo(vontade de matar, de subtrair, de raptar etc. Dolo específico é a vontade de realizar o fato com o fim especial(fim libidinoso, de obter vantagem indevida etc). Foi visto, entretanto, que a distinção é falha, pois o que existe são os elementos subjetivos do tipo”.
A matéria da existência de dolo específico em algumas condutas é objeto de divergências como se vê da análise do artigo 89 da Lei 8.666/93, um crime de perigo abstrato, onde não se indaga se o contrato celebrado com a Administração vem a causar prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação independente de prejuízo.
O Superior Tribunal de Justiça, dentre outros julgamentos, como o do HC 94.720/PE(DJ de 18 de agosto de 2008), Relator Ministro Felix Fischer, assim entendeu:
“...a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária...ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância”, para mais adiante reforçar que “não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo).”
No julgamento do REsp 991.880/RS, prosseguiu o Ministro Felix Fischer aduzindo que “não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante, não decorre do simples fato de a redação do art. 89 ´caput’ , da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas a título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como ´com o fim de´, ´com o intuito de´, ´a fim de’ etc. Aqui o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária”.
No HC nº 171.152/SP (DJe 11.10.2010), Rel. Min. Og. Fernandes, foi registrado  que “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou causar prejuízo à Administração”, perspectiva essa que foi acompanhada no julgamento do REsp nº 1.185.750/MG (DJe 22/11/2010), Rel. Min. Gilson Dipp, para quem “O tipo penal previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado”.
No entanto, há divergências encontradas como se lê dos seguintes julgamentos: APn nº 480/MG, julgada em 29/03/2012 (DJe 15/06/2012), Rel p/ o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, após o que despontaram no mesmo STJ outras decisões em igual sentido, a exemplo do REsp nº 1.315.077/DF (DJe 05/09/2012), Rel. Min. Gilson Dipp, e HC nº 207.494/DF (DJe 17/10/2012), Rel. Min. Marco Aurélio Bellize.
O Min. Dias Toffoli, ao julgar no dia 29.03.2012 esse  INQ. nº 3.077/AL, deixou claro que esse tipo de figura delituosa, para além do dolo, ali chamado de “simples”, exigiria também uma “intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação”, para citar literalmente suas palavras, entendimento esse, aliás, que o mesmo já tinha externado na AP nº 527/PR.
Observe-se, portanto, que a matéria atrai discussão, como no exemplo da citada norma envolvida em lei extravagante, razão pela qual exige dos estudiosos o necessário cuidado com relação a conclusões.

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