O Judiciário no Brasil, segundo Comparato (1)

POR 

FABIO KONDER COMPARATO

Em estudo especial, um grande jurista brasileiro traça história de um poder submisso às elites, corrupto em sua essência e comprometido secularmente com a Injustiça

Por Fábio Konder Comparato | Imagem: Antonio Parreiras, Julgamento de Filipe dos Santos (1936)

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“Em todo o Brasil a Justiça pode ser comprada”, escreveu, no início do século XIX, visitante estrangeiro. Regra marcou ação dos juízes, do Império à República

O Judiciário no Brasil, segundo Comparato (final)

Há alternativas para evitar que poder permaneça submisso às elites. Mudança crucial: STF não pode manter condição de órgão impermeável à democracia e ao controle cidadão

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“A quem há de ser atribuída no Estado a função jurisdicional? Em razão do que, devem os titulares desse poder exercê-lo? É admissível que os órgãos judiciários atuem sem controles? A resposta a tais perguntas fundamentais não pode ser feita no plano puramente teórico, sem uma análise concreta da realidade social em que se insere a organização política. Este artigo busca definir, com base nesses elementos estruturantes, a característica própria da realidade social brasileira nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender, em seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.”

Assim resume seu estudo sobre o poder judiciário brasileiro o professor Fábio Konder Comparato, professor titular de Filosofia do Direito e professor emérito da USP, doutor em Direito pela Universidade de Paris e doutor Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Autor de vários livros, entre eles Muda Brasil – um projeto de Constituição, de 1987, com uma das primeiras propostas de regulação da mídia no país, Konder Comparato é reconhecido pela defesa da democracia e dos direitos humanos. Atuou em causas importantes da vida do país: foi um dos advogados de acusação no processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor e autor de uma das ações populares contra a privatização da Companhia Vale do Rio Doce; criticou várias vezes a criminalização do MST e em 2009, ao lado da professora Maria Vitória Benevides, veio a público contra um editorial da Folha de S.Paulo que definiu como “ditabranda” a ditadura militar brasileira.

Ao dar um panorama da história brasileira da perspectiva do sistema judiciário, este estudo lança luz no poder talvez mais obscuro do tripé que governa a República. Aquele que, em sua máxima instância – o Conselho Nacional de Justiça –, não é submetido a controle algum. (Inês Castilho)

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A função judiciária é essencial a toda organização política. Foi a partir da instituição dos juizados reais na Baixa Idade Média, garantindo paz e justiça às populações mais pobres, exploradas pelos barões feudais e menosprezadas pelas autoridades eclesiásticas, que nasceu e pôde desenvolver-se o Estado moderno.[1]

Em assim sendo, não se pode deixar de indagar: – A quem há de ser atribuída no Estado a função jurisdicional? Em razão do que, devem os titulares desse poder exercê-lo? É admissível que os órgãos judiciários atuem sem controles?

A resposta a tais perguntas fundamentais não pode ser feita no plano puramente teórico, sem uma análise concreta da realidade social em que se insere a organização política. Tal realidade define-se, essencialmente, por dois fatores intimamente relacionados: de um lado, a estrutura efetiva (e não apenas oficial) de poder dentro da sociedade; de outro lado, a mentalidade coletiva vigente, entendendo-se como tal o conjunto dos valores éticos predominantes no meio social. No Estado contemporâneo, notadamente no quadro da civilização capitalista, a mentalidade coletiva passou a ser moldada decisivamente pelo grupo social detentor do poder supremo, em função de seus próprios interesses.

Comecemos, pois, por tentar definir, com base nesses elementos estruturantes, a característica própria da realidade social brasileira nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender, em seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.

O Dualismo Estrutural da Sociedade Brasileira

Desde os primeiros decênios da colonização portuguesa, a sociedade aqui organizada apresentou um caráter dúplice: por trás do mundo jurídico oficial, protocolarmente respeitado, sempre existiu uma realidade de fato bem diversa, em geral oculta aos olhares externos, realidade essa em tudo conforme aos interesses próprios dos titulares do poder efetivo.

Estes últimos, ao longo de nossa evolução histórica, formaram uma parelha, constituída pela aliança dos potentados econômicos privados com os grandes agentes estatais. Os componentes desse casal político, desde o início da empresa colonizadora – pois a colonização do Brasil, como bem salientou Caio Prado Jr.,[2] teve um caráter nitidamente mercantil – buscaram, antes de tudo, realizar seus próprios interesses e nunca o bem comum do povo. Frei Vicente do Salvador, em sua História do Brasil, publicada originalmente em 1627, assinalou esse fato com palavras candentes: “Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, senão cada um do bem particular”.[3]

Na verdade, esse conúbio empresarial-estatal, bem ao contrário do que sustenta a ideologia do liberalismo econômico, é da essência do sistema capitalista. Como disse o grande historiador Fernand Braudel, que lecionou na Universidade de São Paulo logo após a sua fundação, e estudou em profundidade a história da civilização capitalista nos séculos XV a XVIII, [4] com particular atenção à economia brasileira, “o capitalismo só triunfa quando se identifica com o Estado, quando é o Estado”. [5] Ora, desde o início da colonização, o Brasil foi dotado de uma estrutura de poder e de uma mentalidade coletiva marcadas pelo “espírito capitalista” de que falou Max Weber.

Em consequência, nunca existiu, no seio de nossos grupos dominantes, uma clara consciência do patrimônio público: os recursos estatais, mesmo quando oriundos de tributos, sempre foram tidos como uma espécie de ativo patrimonial da sociedade de fato, formada pelos empresários privados e os agentes estatais. De onde decorreu o fato de a corrupção só dar ensejo à abertura de processo penal quando de pequeno montante. Para os grandes corruptos – pelo menos até bem pouco tempo, e fora da Administração Central! – sempre prevaleceu o velho costume da impunidade. Ou seja, suje-se gordo! como ilustrou Machado de Assis em conto famoso de Relíquias de Casa Velha.

Outro fator decisivo, na consolidação da estrutura de poder e na formação do caráter nacional brasileiro, foi a persistência legal do sistema de trabalho escravo durante quase quatro séculos. Importa salientar que a prática do escravismo não se limitou ao setor empresarial, à época fundamentalmente agrícola, mas abrangeu também, de modo amplo, o meio urbano, a vida doméstica e a própria Igreja Católica. Como assinalou o Visconde de Cairu em carta a um amigo, datada de 1781, “é prova de extrema mendicidade o não ter um escravo”.

Dentre os vários efeitos sociopolíticos engendrados pela escravidão no Brasil, dois merecem destaque.

Em primeiro lugar, a não-aceitação, na mentalidade coletiva e nos costumes sociais, do princípio de que “todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos”, como proclama o Artigo Primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A desigualdade social, com a qual nos defrontamos todos os dias, raramente nos escandaliza; ela aparece, ao contrário, como algo inerente à própria natureza humana. Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.

No campo político, predomina a convicção de que o poder só pode ser eficientemente exercido pela camada superior da população, a mal chamada elite, e que a soberania popular, expressa logo no primeiro artigo de nossa atual Constituição, é mero ideal retórico. Ainda aí, como se vê, vigora a duplicidade de ordenamentos jurídicos, figurando o oficial como simples fachada do edifício público, em cujo interior – oculto aos olhares externos – a vida se organiza de forma bem diversa.

O segundo efeito grave do escravismo na organização da sociedade brasileira é a tolerância com o abuso de poder, público ou privado, velha herança da imunidade criminal de que sempre gozaram os grandes senhores de escravos. Os excessos ou abusos de poder são considerados fatos normais. Como bons exemplos dessa anomalia institucionalizada, basta lembrar a ausência de punição dos agentes estatais, responsáveis pelas inúmeras atrocidades cometidas sistematicamente durante a ditadura getulista e o regime empresarial-militar instaurado em 1964. Em ambos esses casos paradigmáticos, com o objetivo de “virar a página” ao término do regime de exceção, os oligarcas lançaram mão do instituto da anistia, com o beneplácito do Judiciário.

Posição do Judiciário no Contexto da Realidade Social Brasileira

O corpo de magistrados, entre nós, sempre integrou de modo geral os quadros dos grupos sociais dominantes, partilhando integralmente sua mentalidade, vale dizer, suas preferências valorativas, crenças e preconceitos; o que contribuiu decisivamente para consolidar a duplicidade funcional de nossos ordenamentos jurídicos nessa matéria. Ou seja, nossos juízes sempre interpretaram o direito oficial à luz dos interesses dos potentados privados, mancomunados com os agentes estatais, como se passa a expor.

Brasil colônia

Durante todo o período colonial, como as cidades no interior do território eram pouco numerosas e muito afastadas umas das outras, as autoridades judiciárias jamais puderam exercer, efetivamente, suas funções nas vastas áreas onde se estendia sua jurisdição. A consequência natural foi que a administração da justiça coube, inevitavelmente, aos poderosos do sertão, os quais detinham os postos de coronéis ou capitães-mores da milícia. Unia-se, assim, a força militar com o poderio econômico, o que fazia da administração da justiça uma verdadeira caricatura.

Os conselheiros do Rei, em Lisboa, procuraram corrigir essa distorção no final do século XVII, editando várias medidas, entre as quais a limitação do tempo de exercício da função militar de capitão-mor e a nomeação de juízes ordinários, em princípio não sujeitos ao poder dos grandes proprietários rurais. Evidentemente, tais medidas não produziram efeito algum, quando mais não fosse porque era impossível encontrar no sertão pessoas alfabetizadas em número suficiente para exercer as funções de magistrados. Levada essa questão ao conhecimento dos conselheiros da Coroa, responderam estes que pouco importava fossem os magistrados analfabetos, contanto que seus auxiliares imediatos soubessem ler e escrever…[6]

Na verdade, foi o forte vínculo de parentesco ou compadrio dos magistrados locais com as famílias de mor qualidade, que levou à criação dos juízes de fora. Como esclareceu em 1715 o Marquês de Angeja, Vice-Rei do Brasil, com essa nova espécie de magistrados procurava-se impedir que os juízes locais “permitissem aos culpados de prosseguir em seus crimes, em razão de parentesco ou deferência”.[7] Isto, sem falar no fato costumeiro de vários juízes tornarem-se fazendeiros ou comerciantes, apesar da incompatibilidade legal do desempenho de funções oficiais com o exercício de uma atividade econômica privada, quer em seu próprio nome, quer por intermédio de parentes ou amigos.

Como instâncias de recurso judiciário, mas exercendo também funções administrativas, tivemos inicialmente os donatários, em seguida os capitães-mores e os capitães-generais, e finalmente o Governador-Geral, depois denominado Vice-Rei. Em seguida, foram criados, com competência recursal e de corregedoria sobre os juízes de primeira instância, os ouvidores de comarca, e acima destes os ouvidores gerais, todos nomeados pelo Rei.  Nos séculos XVII e XVIII, fundaram-se, respectivamente na Bahia e no Rio de Janeiro, dois Tribunais da Relação, com competência revisional em última instância, tribunais esses cujo presidente nato era o Governador Geral, depois Vice-Rei.

Nenhum desses órgãos judiciários superiores, porém, pôde exercer o necessário controle dos atos das autoridades administrativas. Era mesmo costume que os Governadores, na qualidade de presidentes dos Tribunais da Relação, procurassem se conciliar as boas graças dos desembargadores, acrescentando aos ordenados destes, gratificações extraordinárias denominadas propinas.[8] E quanto à fiscalização que devia ser exercida pelo Conselho Ultramarino sobre o conjunto dos altos funcionários aqui em exercício, ela sempre deixou muito a desejar, pois até o século XVIII havia uma só viagem marítima oficial por ano entre Lisboa e o Brasil.

É de se lembrar, aliás, que o primeiro Ouvidor-Geral a exercer suas funções no Brasil, o Desembargador Pero Borges, aqui chegado com Tomé de Souza em 1549, tinha um passado funcional pouco limpo. Em 1547, ele foi condenado a devolver à Fazenda Régia o dinheiro que desviara das obras de construção de um aqueduto, de cuja supervisão fora encarregado, em sua qualidade de Corregedor de Justiça em Elvas, no Alentejo. A mesma sentença suspendeu-o por três anos do exercício de cargos públicos. No entanto, em 17 de dezembro de 1548 o Rei o nomeou Ouvidor-Geral no Brasil, ou seja, a maior autoridade judiciária abaixo do Governador-Geral. Vale dizer: para o exercício de cargos públicos nesta terra as condenações penais anteriores de nada contavam.[9]

Para nos darmos conta da generalidade dos casos de prevaricação de magistrados no período colonial, basta ler alguns ofícios de presidentes dos Tribunais da Relação da Bahia e do Rio de Janeiro no século XVIII.

Em 22 de janeiro de 1725, por exemplo, Vasco Fernandes César de Menezes escreveu da Bahia ao Rei de Portugal nos seguintes termos:

“Senhor – Pelo Conselho Ultramarino dou conta a V. Majestade do mal que procedem os Ouvidores do Ceará, Paraíba, Alagoas, Sergipe del Rei, Rio de Janeiro e São Paulo, e das desordens e excessos que se veem todos estes povos tão consternados e oprimidos, que justamente se fazem dignos de que a grandeza e piedade de V. Majestade lhes não dilate o remédio para que, com a dilatação dele não padeçam a última ruína ou precipício a que continuamente os provoca a crueldade e tirania destes bacharéis, que nenhum faz caso deste governo e muito menos desta Relação.” [10]

Por sua vez, em 21 de junho de 1768 o Marquês do Lavradio, na qualidade de Governador e Capitão-General da Capitania da Bahia de Todos os Santos, enviou ofício ao Vice-Rei Conde de Azambuja no Rio de Janeiro, no qual, entre outros fatos relata:

“O Corpo da Relação achei-o no estado que V. Excia. sabe a grande liberdade que eles se tinham tomado uns com os outros o interesse público, que eles costumavam tomar nos negócios particulares, em que eles estavam sendo juízes, finalmente a falta de gravidade com que estavam em um lugar tão respeitoso, tudo me tem obrigado a não faltar um só dia em ir presidir a Relação, donde me tem sido por várias vezes necessário mostrar-lhes ou dizer-lhes o modo com que devem conduzir-se, e a resolução em que estou de o não consertar diferentemente. Tenho o gosto de que já hoje há menos disputas naquele lugar, não embaraçam uns os votos dos outros, e procuram favorecer os seus afilhados com mais modéstia, ao menos com um tal rebuço, que é necessário bastante cuidado para se descobrir os seus afilhados particulares; porém, é certo que ainda os há, não considero que estes se acabem enquanto persistirem alguns dos Ministros que aqui se conservam.” [11]

Da mesma forma, em ofício enviado em 1767 ao Secretário de Estado Francisco Xavier de Mendonça Furtado, irmão do Marquês de Pombal, o Vice-Rei do Brasil, Conde da Cunha, assim se referiu ao Tribunal da Relação do Rio de Janeiro:

“Os ministros desta Relação, que deviam concorrer para a boa harmonia do mesmo tribunal e para a boa arrecadação da Real Fazenda, uniram-se ao chanceler João Alberto Castelo Branco, para protegerem homens indignos, e outros devedores de quantias graves à Real Fazenda; estes procedimentos foram tão excessivos que até na mesma Relação e fora dela fizeram algumas desatenções ao procurador da Coroa.” [12]

Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre nós, na maior parte dos casos, o serviço judiciário existiu não para fazer justiça, mas para extorquir dinheiro. No famoso Sermão de Santo Antônio Pregando aos Peixes, [13] o Padre Vieira denuncia o fato em palavras candentes:

“Vede um homem desses que andam perseguidos de pleitos, ou acusados de crimes, e olhai quantos o estão comendo. Come-o o Meirinho, come-o o Carcereiro, come-o o Escrivão, come-o o Solicitador, come-o o Advogado, come-o o Inquiridor, come-o a Testemunha, come-o o Julgador, e ainda não está sentenciado e já está comido. São piores os homens que os corvos. O triste que foi à forca, não o comem os corvos senão depois de executado e morto; e o que anda em juízo, ainda não está executado nem sentenciado, e já está comido.”

Notas
[1]Veja-se, a propósito, o estudo de Joseph R. Strayer, On the Origins of the Modern State, Princeton University Press, 1970, pp. 38 e ss.
[2]Formação do Brasil Contemporâneo, primeira edição em 1942.
[3]Capítulo segundo do Livro Primeiro.
[4]Cf. a obra em três volumes Civilisation matérielle, Économie et Capitalisme, Paris, Armand Colin, 1979.
[5]La dynamique du capitalisme, Flammarion, Paris, 2008, pág. 68.
[6]Sobre todo esse assunto, cf. C. R. Boxer, The Golden Age of Brazil – 1695/1750, University of California Press, 1962, pp. 209, 306 e ss.
[7] Cf. Stuart B. Schwartz, SoveReignty and Society in Colonial Brazil – The High Court of Bahia and its Judges, 1609-1751, University of California Press, 1973, pp. 257/258 ; 275 e ss.
[8]Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.
[9]Cf. Eduardo Bueno, Ficha Suja, in História do Brasil para Ocupados, organização de Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.
[10]Citado por Braz do Amaral, em notas e comentários às cartas de Luís dos Santos Vilhena, editadas sob o título A Bahia no Século XVIII, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.
[11]Marquês do Lavradio, Cartas da Bahia 1768-1769, Ministério da Justiça, Arquivo Nacional, 1972, pág. 20.
[12]Apud Arno Wehling e Maria José Wehling, Direito e Justiça no Brasil Colonial – O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, São Paulo e Recife), 2004, pág. 310

[13] Pregado em São Luís do Maranhão em 1654.

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Publicado a partir dos Cadernos IHU ideias