A solução que nos parece viável é emendar a Constituição para conceder o direito de sindicalização e de greve ao policial militar, cabendo à legislação ordinária regulamentá-lo como atividade essencial. Aqueles grevistas que participarem do movimento portando armas, invadindo estabelecimentos e disseminando o pânico com atos de violência devem ficar sujeitos às penas do Código Penal Militar e no Código Penal comum, sem a possibilidade de anistia.
Introdução
As greves dos policiais militares perturbam a paz social, haja vista que esta categoria de agentes públicos tem, justamente, a função de garantir a segurança da sociedade. A notícia, exaustivamente divulgada na mídia, da existência de policiais militares entoando gritos de guerra com armas em punho, a promover, à sorrelfa, atos de vandalismo e omitindo-se diante da matança promovida por grupos de extermínio dissemina o pânico e a indignação entre todos os cidadãos de bem.Por outro lado, é inegável que o policial militar é, antes de tudo, um assalariado e, como tal, tem o direito de se expressar e de reivindicar melhores condições de trabalho. Todavia, em função das características excepcionalíssimas de seu mister, a Constituição veda a greve e a sindicalização de policiais militares. A proposta do presente artigo, por conseguinte, é tentar responder ao seguinte questionamento: Qual solução para o problema das greves dos policiais militares à luz do Direito? Como método de pesquisa, lançaremos mão, basicamente, da teorias defendidas por Hans Kelsen, Miguel Reale e Niklas Luhmann.
1 Conceito de legalidade.
É intuitivo que legal é tudo obedece ou não contraria a lei, observando a hierarquia da pirâmide normativa kelseniana, em cujo ápice encontra-se a Lei Maior. Por outras palavras, é legal todo ato que encontra amparo no ordenamento jurídico, este entendido como o sistema de normas que rege a sociedade. Aliás, disse Hans Kelsen:Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. [...] É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa — grifamos. [1]
2 Liberdade sindical
Segundo José Cláudio Monteiro de Brito Filho a liberdade sindical é o:[...] direito dos trabalhadores (em sentido genérico) e empregadores de constituir as organizações sindicais que reputarem convenientes, na forma que desejarem, ditando suas regras de funcionamento e ações que devam ser empreendidas, podendo nelas ingressar ou não, permanecendo enquanto for sua vontade. [2]Aliás, no que tange à liberdade de associação, diz a Lex Fundamentalis:
Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:Por sua vez, o juslaboralista lusitano António Monteiro Fernandes, falando, igualmente, da liberdade sindical, lembra que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu artigo 23, § 4º, dispõe: “Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses”. [3]
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical [...].
3 Direito de greve
José Cláudio Monteiro de Brito Filho conceitua a greve como:[...] a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços, em busca da manutenção ou da melhoria das condições de trabalho, usando como base, na ocasião, o disposto no art. 2º da Lei nº 7.783/89, a chamada Lei de Greve. [4]A propósito, diz o referido artigo: “Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”. Enquanto que prescreve a Constituição Federal de 1988: “Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”.
No que toca à natureza jurídica da greve, Monteiro de Brito Filho defende que ela é a de um “... direito subjetivo, pertencente aos trabalhadores, individualmente, sendo exercitável de forma positiva (coletivamente) ou negativa”. Isso porque se ao trabalhador cabe o direito de decidir trabalhar, da mesma forma, compete-lhe o direito de não o fazer. Assim, o titular do direito de greve é o trabalhador, [5] ainda que para o seu exercício seja necessário o consórcio de pelo menos mais de um operário. No Brasil, o sujeito ativo do direito de greve é o sindicato. Aliás, repita-se, diz a Constituição Federal de 1988:
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.Nada obstante, assim pronunciou-se o STF no Mandado de Injunção 708, cujo Relator foi o Min. Gilmar Mendes:
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
E ainda, quanto à administração pública, dispõe a Carta Política de 1988:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica [...].
Mandado de injunção. Garantia fundamental (cf, art. 5º, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis (cf, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do supremo tribunal federal (STF). Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação no âmbito da justiça federal e da justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da cf. Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o congresso nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989.
3.1 Greve em atividades essenciais
A respeito da greve em atividades essenciais, Lex Legum de 1988 dispõe: “Art. 9º - [...] § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Sendo que, nessa hipótese, Amauri Mascaro Nascimento disse que o movimento paredista é “um direito sob condição”. Por sua vez, prescreve a Lei de Greve:Art. 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:E ainda:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; I
X - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI - compensação bancária.
Art. 11 - Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.Finalmente, reza a Lei de Greve sobre o movimento paredista em atividades essenciais:
Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
Art. 12 - No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis.Por sua vez, José Cláudio Monteiro de Brito Filho afirma que muito embora a Lei de Greve consagre, aí, a autonomia privada coletiva, o Ministério Público do Trabalho deverá agir caso os serviços essenciais não sejam mantidos a contento. Ele lembra que a fixação em percentual mínimo de 30% de trabalhadores em atividade é criação do Direito Pretoriano, sendo que, no caso concreto, pode ser que ele não seja o bastante.
Art. 13 - Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.
No que tange à responsabilidade pela deflagração da greve, a Lex Fundamentalis de 1988 dispõe:
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. [...]Por seu turno, a Lei de Greve prevê: “Art. 15 - A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal”. Por sua vez, reza a Súmula nº 316 do STF: “A simples adesão á greve não constitui falta grave”. Enquanto que o Código Civil dispõe: “Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Desse modo, não só a entidade sindical e seus dirigentes, mas também os trabalhadores serão responsabilizados pelos danos que sejam diretamente relacionados ao exercício regular do direito de greve.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Por outro lado, lembre-se que o propósito imediato do movimento paredista é justamente causar um prejuízo ao empregador, dentro dos limites do razoável, para pressioná-lo a atender as reivindicações da classe operária.
3.2 Proibição de greve aos policiais militares
O Diploma Maior, com a redação da Emenda Constitucional nº 18, de 1998, veda, expressamente, o direito de greve e a sindicalização aos policiais militares: “Art. 142 - [...] IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;...”. (Sublinhamos.). [6] De tal arte, consoante o ordenamento jurídico pátrio, a greve de policiais militares é inconstitucional, além disso é um crime militar. A propósito, o Título II do Código Penal Militar trata dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar:MotimPor sinal, prescreve o Diploma Maior: “Art. 142 – [...] § 2º - Não caberá ‘habeas-corpus’ em relação a punições disciplinares militares”. É óbvio, porém, que aqui se trata de punição de natureza jurídica administrativa e não penal. [7] Reza, igualmente, a Lex Fundamentalis no que toca à atividade do policial militar:
Art. 149 - Reunirem-se militares ou assemelhados:
I - agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la;
II - recusando obediência a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência;
III - assentindo em recusa conjunta de obediência, ou em resistência ou violência, em comum, contra superior;
IV - ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ação militar, ou prática de violência, em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar:
Pena - reclusão, de quatro a oito anos, com aumento de um terço para os cabeças.
Revolta
Parágrafo único. Se os agentes estavam armados:
Pena - reclusão, de oito a vinte anos, com aumento de um terço para os cabeças.
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
[...].
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Sublinhamos.).
4 A ineficácia da convocação da Força Nacional de Segurança Pública
A convocação Força Nacional de Segurança Pública é, sim, indispensável quando ocorrem movimentos paredistas de policiais. Todavia, o seu efetivo é muito reduzido, por consequência, o patrulhamento das ruas se dá de forma precária, com foco nos pontos turísticos e prédios públicos, deixando o restante da população muito pouco protegida.Na realidade, conforme o Decreto nº 5.289 de 29 de novembro de 2004, a Força Nacional de Segurança Pública deverá possuir contingente permanente mínimo de quinhentos homens, treinados para emprego imediato, número que, obviamente, só se presta a atender emergências pontuais. Por outras palavras, consoante a Lei nº 11.473, de 10 de maio de 2007, a Força Nacional não conta com um efetivo permanente capaz de atender situações de calamidade pública, sendo necessária a cooperação dos servidores civis e militares de outros Estados e do Distrito Federal, bem como da União, além das Forças Armadas.
As greves dos policiais militares com suas cenas chocantes de caos social não têm sido enfrentadas de forma efetiva nem muito menos coerente pelos governos estaduais e federal. A convocação da Força Nacional de Segurança Pública é um paliativo, haja vista, repita-se, que esta não possui o contingente necessário para substituir todo efetivo de policiais militares. Aliás, o policiamento ostensivo é feito, basicamente, por soldados do Exército — que são preparados para a guerra, mas não para a missão ordinária de policiamento nas cidades.
A propósito, o cientista político Alexandre Fuccille, pesquisador do Núcleo de Estudos Estratégicos da Universidade de Campinas (NEE-Unicamp) e professor da Faculdade de Campinas defende que: “Os soldados do Exército são treinados para aniquilar os inimigos e não para deter suspeitos e entregá-los à Justiça”. Na mesma linha diz o ex-secretário Nacional de Segurança Pública, José Vicente da Silva Filho: “A população acaba correndo risco diante de soldados que usam fuzis e não foram treinados para lidar com situações de tensão como essas”. [8]
Aí surge um novo problema: e se todos os policiais militares de todos os Estados pararem ao mesmo tempo? Essa hipótese não pode ser, tout court, descartada como absurda, pois, interceptações telefônicas, comprovam a existência de articulações nesse sentido. [9]
Por sinal, de acordo com “The Military Balance 2005/2006” —International Institute for Strategic Studies, estima-se que o Exército brasileiro possua, aproximadamente, 190.000 soldados, a Marinha 58.000 e a Aeronáutica 72.000. [10] Por sua vez, o contingente de policiais militares de todo o Brasil é de cerca de 375.446 profissionais, segundo o documento Perfil das organizações policiais, produzido pelo Ministério da Justiça, que traz pesquisa, realizada em 2003. [11] Vale dizer, o efetivo das Forças Armadas é inferior ao das Polícias Militares.
Não se pode relegar ao oblívio que cabe, primordialmente, às Forças Armadas proteger o território nacional contra ameaças externas, não podendo ser desviadas, habitualmente, de seus relevantes misteres para cumprir o papel que compete à Polícia Militar. Por sinal, reza a Carta Maior:
Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
5 Conceito luhmanniano de legitimidade
O conceito jurídico medieval de legitimidade era utilizado para “a defesa da usurpação e tirania”, professa Niklas Luhmann, mas perde a sua fundamentação moral com a positivação do direito, no século XIX. “Hoje ele significa a convicção, realmente divulgada, da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou decisões, ou do valor dos princípios que as justificam”. [12]Nenhum governo consegue se manter de forma duradoura sem que haja um consenso a respeito de sua necessidade para a garantia da segurança e da prosperidade dos cidadãos. Por outro lado, os eventuais rebeldes devem ser reprimidos, sob pena de derrubarem o governo. De tal forma, coação e consenso são indispensáveis à manutenção do poder político. Todavia, a coação e o consenso não são o bastante para garantir a legitimidade do governo, haja vista que são “recursos escassos”.
Para tanto é mister que as decisões dos detentores do poder sejam respeitadas, ainda que não haja consenso sobre elas, nem força física suficiente para impô-las. Mesmo que não haja condições para fundamentar satisfatoriamente as decisões — seja por razões estratégicas, seja pela urgência da medida — é preciso que as autoridades tenham legitimidade para conseguir a aceitação do povo. Assim, de acordo com Niklas Luhmann, “pode definir-se a legitimidade como uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância”. [13]
E continua Luhmann: “... É como que uma espécie de consenso básico, que se pode alcançar sem acordo quanto ao que é objetivamente justo no caso particular e que estabiliza o sistema”. Prossegue o mesmo o autor:
Devido à elevada complexidade e variabilidade do sistema social da comunidade, a legitimação do poder político já não pode ceder à uma moral apresentada de forma natural, antes tem de ser aprofundada no próprio sistema político.Assim, Niklas Luhmann cita Bourricaud, segundo o qual é legítimo “‘um poder que aceita ou até institui o seu próprio processo de legitimação’”. [14] Mais adiante Luhmann fala sobre a positivação do Direito:
À positivação do direito, isto é, a tese de que todo o direito é posto por decisão, corresponde estabelecer o conceito de legitimidade sobre o reconhecimento das decisões como obrigatórias. Este é o conceito mais amplo. Compreende, também, o reconhecimento das premissas de decisão, contanto que se decida sobre elas (noutro tempo e através doutras passagens). Igualmente, leis, atos administrativos, sentenças etc. são, pois, legítimos como decisões quando e enquanto se reconhecer que são obrigatoriamente válidos e devem fundamentar o próprio comportamento. [15] (Sublinhamos.).Niklas Luhmann fala, outrossim, do conceito de aceitação, a exigir que “... os indivíduos, por quaisquer motivos, assumam sempre as decisões como premissas do seu próprio comportamento e estruturem suas expectativas de acordo com isso”. [16] A seguir ele ensina que é o clima social de aceitação das decisões oficiais despersonalizadas que garantem a legitimidade:
Só quando se renuncia a vincular o conceito de legitimidade à autenticidade das decisões, na qual se acredita pessoalmente, se podem investigar convenientemente as condições sociais da institucionalização da legitimidade e capacidade de aprendizado nos sistemas sociais. [17]
Além disso, a consistência dos diplomas legais, a retórica utilizada pelos juízes e o seu talento na aplicação do Direito constituem momentos no processo de legitimação.
Por outro lado, Niklas Luhmann esclarece que a legitimação pelo procedimento não se dá por intermédio do Direito Processual, mas pela “... transformação estrutural das expectativas, através do processo efetivo de comunicação, que decorre em conformidade com os regulamentos jurídicos; trata-se, portanto do acontecimento real e não duma relação mental normativa”. [18] (Sublinhamos.).
Sabendo-se que a coação e o consenso são instrumentos escassos, a inclusão dos cidadãos no próprio processo decisório é um mecanismo capaz de atribuir legitimidade ao Direito. Vale dizer, ao juiz, promotor, advogados, partes, testemunhas, peritos, servidores etc são outorgados determinados papéis no processo judicial, que os destacam de sua vida cotidiana de cidadãos comuns. A propósito, ensina Niklas Luhmann:
Na ação conjunta dessas diferentes constelações de generalidade e especificação, regulamentação sistêmica e liberdade, complexidade e redução, neutralização de papéis e autoenredamento, surge a impressão generalizada de que os frustrados por decisões vinculativas não podem recorrer ao consenso institucionalizado, mas têm de assimilá-las. A retórica do processo, à qual o participante se submete através da própria participação, reforça essa impressão, tornando-a uma norma. [19] (Grifos nossos.).Noutros termos, a participação direta dos cidadãos no processo judicial cria uma expectativa generalizada de que a decisão correlata será cumprida, ainda que contrarie os seus interesses pessoais. Por sinal, escreveu o próprio Luhmann:
Dessa forma, sugere-se a todos que esperem irrefutavelmente que terceiros esperem normativamente que todos os atingidos se orientem cognitivamente, isto é, dispostos a assimilar o que for normatizado por decisões vinculativas. Essa é a estrutura da legitimidade do direito: um misto cognitivo/normativo de expectativas sobre expectativas normativas de expectativas cognitivas sobre expectativas normativas. [20]Ex positis, seguindo-se a Escola de Luhmann, a legitimidade do Direito se obtém por intermédio do procedimento, ou seja, é por meio da participação, principalmente, das partes, bem como do juiz, do Ministério Publico, dos auxiliares da Justiça (peritos, testemunhas etc) e do público que o Direito é reconhecido pela sociedade como instituição a ser obedecida. Da mesma forma, v.g., que a representação popular de um parlamentar ganha legitimidade por meio de um processo eleitoral com a votação dos cidadãos e a supervisão da Justiça Eleitoral.
Voltando-se a enfrentar o problema das greves dos policiais militares, verifica-se que foi promulgada a Lei Federal nº 12.191, de 13 de janeiro de 2010, que concedeu Anistia, no que toca os crimes definidos Código Penal Militar, aos policiais que participaram de greves em diversos Estados, desde 1997. [21] Logo no ano seguinte(!), em processo de banalização do sacrossanto instituto da Anistia, foi promulgada a Lei nº 12.505, de 11 de outubro de 2011, concedendo anistia aos policiais militares de vários Estados, punidos por participar de movimentos reivindicatórios entre a data da publicação da mencionada Lei nº 12.191/2010 e a data de publicação daquela Lei. [22]
Aliás, escreveu Karl Heinrich Marx, em O 18 Brumário de Luís Bonaparte: “A História se repete, a primeira vez como tragédia, a segunda como farsa”. A propósito, em 11/2/2012, foi anunciado o fim de 12 dias de greve dos policiais militares da Bahia. Ela só foi encerrada com a conquista da anistia administrativa aos grevistas e aumento da gratificação pela atividade policial. [23]
Além das concessões sucessivas de anistias, muitas das reivindicações salariais foram atendidas, após intenso processo de negociação coletiva, com representantes das categorias dos policiais militares e dos governantes. Vale dizer, o próprio Governo ao conceder anistia aos grevistas, promover a negociação coletiva e atender as reivindicações (ainda que parcialmente) do movimento paredista, na prática, terminou por lhe conferir legitimidade, posto que ao arrepio do art. 142, IV da Lex Fundamentalis, que veda expressamente, repita-se, a greve de policiais militares. A propósito, Hans Kelsen já dizia que uma norma só pode ser considerada vigente se ela contar com um mínimo de observância pelo Poder Público e pelos cidadãos em geral. [24]
6 Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito
Segundo a Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito — cujo mais importante defensor nacional está representado na figura de Miguel Reale —, o Direito não se constitui tão-somente de um conjunto de leis. Na realidade, o Direito possui três aspectos, quais sejam: “Um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)”. Mais adiante, Miguel Reale conclui que o “... Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. [25]Por seu turno, Maria Helena Diniz, com base na referida Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito, defende que este último é essencialmente dinâmico, porquanto os fatos estão em constante evolução, assim como os valores sociais também estão em contínua mutação, o que obriga o sistema jurídico a encontrar sempre novas soluções aos problemas que daí decorrem. Assim, quando o progresso da ciência traz uma inovação tecnológica e esta tem implicações sociais, esse é um fato que não pode ser ignorado pelo Direito. Ao revés, o jurisperito deve extrair do sistema jurídico uma solução para o novo caso, mesmo que não haja uma lei expressa sobre ele. Por sinal, consoante Helena Diniz:
Três são as principais espécies de lacunas:Desse modo, quando existe uma lei, porém, esta não mais se coaduna com a evolução dos fatos e do valores sociais ela perde legitimidade, surgindo aí uma lacuna de lege ferenda.
1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso;
2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e
3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. [26]
7 Teoria dos Sistemas: o Direito como (sub)sistema jurídico autopoiético
A Teoria dos Sistemas encara a sociedade como um sistema social, que, por seu turno, possui subsistemas, como o jurídico, o político e o econômico. O sistema ecológico pode ser entendido como um sistema a parte. Enquanto que cada ser humano é visto como um sistema psíquico. Cada um desses sistemas serve de entorno para o outro, atuando em rede, já que são cognitivamente abertos, embora operacionalmente fechados, segundo um esquematismo binário, destinado a reduzir a complexidade sistêmica, conferindo-lhe sentido. [27]Por sua vez, ainda que o Direito seja considerado um subsistema operacionalmente fechado, por intermédio de um acoplamento estrutural, [28], [29] ele mantém contato com a sociedade (sistema social) e, por consequência, com outros subsistemas sociais — político, econômico, educacional, científico, religioso educacional, moral etc — e com os seres humanos (sistemas psíquicos), ou seja, ele é, também, aberto do ponto de vista cognitivo.
Assim, por meio do acoplamento estrutural é gerado um ruído, perturbação ou irritação entre o Direito e a Sociedade — que se situa no entorno do subsistema jurídico — de maneira que, num processo de compensação, ambos se influenciem mutuamente, evitando-se a entropia, ou seja, a desordem do sistema. Aliás, ensina Marcelo Pereira de Mello que:
[...] não é apenas a realidade social de atores que produz o direito, mas o inverso também procede: o direito cria realidade social, no sentido de que o código lícito/ilícito enseja que os atores sociais reordenem suas ações e expectativas conforme a lógica jurídica subjacente às interações. [30]Ressalte-se, porém, que a irritação é uma construção interna do sistema autopoiético [31] (autoirritação), de modo que “... pelo acoplamento estrutural não ocorre a determinação do sistema pelo entorno...”. [32] Por sinal, disse Niklas Luhmann que “... a ressonância do sistema se ativa constantemente mediante os acoplamentos estruturais”. [33] (Grifamos.).
Desse modo, o Direito é considerado um subsistema social operacionalmente fechado (clausura normativa), na medida em que funciona, produz e reproduz seus elementos (comunicação) e estruturas (expectativas) independentemente da sociedade e dos seres humanos. Por outro lado, ele é também cognitivamente aberto, levando-se em conta que precisa de fontes externas para não entrar em estado caótico. De modo paradoxal, o Direito necessita de contínua transformação para manter a sua autorreprodução.
7.1 O Direito e os fatos externos
Observe-se que, segundo teoria luhmanniana, os fatos externos não criam as normas, nem estas são criadas por aqueles. [34] O Direito processa os fatos externos como normas, os recria em seu interior. O subsistema jurídico continua a se reproduzir por intermédio de operações recursivas internas. Os fatos externos não migram para o seu interior. [35]Mais precisamente no que tange à greve dos policiais militares, pode-se ver, claramente, a aplicabilidade, aí, da superteoria epistemológica de Niklas Luhmann. Noutros termos, ainda que o subsistema jurídico seja operacionalmente fechado por um código binário (“lícito/ilícito”), segundo o qual é inconstitucional e criminosa a greve de militares, o movimento paredista provoca tamanha repercussão social que terminar por perturbar o subsistema jurídico, haja vista que este é cognitivamente aberto aos ruídos externos. Tanto isso é verdade que o próprio subsistema jurídico vem se encarregando de se autorregular, por intermédio da criação de leis que concedem anistia aos grevistas e, igualmente, ganhos salariais, em que pese a proibição expressa da Lex Fundamentalis, garantindo, assim, a homeostase, ou seja, o equilíbrio do sistema.
8 Proposta
Já é chegada a hora de os Poderes Executivo e Legislativo reconhecerem que os policiais militares são profissionais de carreira, que expõem a sua vida para proteger a sociedade. Como todo e qualquer trabalhador eles precisam sustentar suas famílias dignamente. A propósito, os baixos vencimentos dos policiais os obrigam a residir em comunidades carentes, onde vivem os mesmos marginais que combatem durante a sua jornada de trabalho. Por isso mesmo, vergonhosamente, são obrigados a adotar como estratégia de sobrevivência esconder a sua identidade de policial.A greve é o último recurso que o assalariado dispõe para vencer a resistência do empregador em conceder as melhorias que necessita. Aliás, para entender a importância da greve como ultima ratio, basta ver a condição dos trabalhadores da China, onde ela é proibida, ali se trabalha em jornadas extenuantes em troca, literalmente, de um prato de comida...
Por outro lado, muito embora o policial militar seja um assalariado e, por conseguinte, possua os mesmos anseios de todos de possuir um trabalho decente, é inegável que ele também é um agente público, com garantias como a estabilidade e a aposentadoria especial, que a massa dos trabalhadores não possui. Além disso, a sua missão é sui generis, a ele cabe dar o primeiro combate para a manutenção da paz social. Por isso, tem o direito de portar armas e empregar a força necessária para combater o crime. Isso lhe confere um enorme poder, o lhe acarreta, na mesma proporção, grande responsabilidade.
Noutros termos, não é admissível que o policial abuse do poder que lhe foi legalmente atribuído para praticar crimes e atos de vandalismo durante o movimento paredista.
Salvo melhor juízo, a solução que nos parece viável —aproveitando a experiência fornecida há décadas pelo Direito do Trabalho — é emendar a Constituição para conceder o direito de sindicalização e de greve ao policial militar, cabendo à legislação ordinária regulamentá-lo, como atividade essencial.
Por outro lado, aqueles grevistas que participarem do movimento portando armas, invadindo estabelecimentos e disseminando o pânico na sociedade por intermédio de atos de violência, devem ficar sujeitos às penas previstas no Código Penal Militar e no Código Penal comum, sem a possibilidade de anistia. Aliás, o direito de sindicalização, de certo modo, coibiria o surgimento de lideranças temerárias, que se impõem pela força da ousadia, dispostas a tudo em prol de projetos políticos pessoais, sem a mínima preocupação com a segurança do povo nem muito menos com a imagem da valorosa instituição da Polícia Militar. Vale dizer, legalizada a greve de policiais militares, o Governo poderia sentar à mesa de negociações com líderes sindicais muito mais razoáveis, capazes de conduzir esse processo em consonância com o princípio da boa-fé objetiva.
CONCLUSÃO
Seja pela ótica da Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito seja pela da Teoria dos Sistemas, é incontestável que o Direito não está fechado em si mesmo, sob pena entropia, ou seja, de caos no (sub)sistema jurídico. Este recebe os reflexos dos movimentos sociais como ruídos, que o obrigam a se auto-organizar para evitar a desordem no sistema. Aliás, segundo a teoria kelseniana a norma deixa de ser válida quando perde totalmente a eficácia social.De tal arte, concluímos este estudo, ainda sob o influxo do movimento paredista da polícia militar baiana, na esperança de haver conseguido responder à pergunta acima: “Qual solução para o problema das greves dos policiais militares à luz do Direito?”. Ou seja, a outorga do direito de greve e sindicalização aos policiais militares — sendo a greve, aí, regulamentada como atividade essencial — se nos afigura como uma possibilidade de legitimar a atuação dos Governos Estaduais e Federal, que, mesmo negando, peremptoriamente, o direito de greve e de sindicalização aos militares, terminam, de modo incoerente, por deslegitimar a própria Constituição, isso por meio de sucessivas negociações coletivas, concessões salariais e anistias, obtidas sob a pressão das greves.
REFERÊNCIAS
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———. Sociologia do direito. V. II. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
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MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. 6. ed. São Paulo: Palas Athena, 2007.
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MENDES, Vannildo; DOMINGOS, João; MOURA, Rafael Moraes. Cardozo: Governo tem 20 mil homens para fazer segurança em greves no País: Ministro da Justiça reafirmou que autoridades são contra anistia; mais 10 Estados podem ter paralisação. O Estado de São Paulo, Brasília, 10 fev. 2012, Cidades. Disponível em:
PRATA, Marcelo Rodrigues. O direito ambiental do trabalho numa perspectiva sistêmica. 2011. 380 f. Dissertação (Mestrado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
Notas
[1] Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 207.[2] Direito sindical. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 71.
[3] Direito do trabalho. 13. ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 672-685.
[4] Direito sindical. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 218-226 e 243-293.
[5] ALMEIDA, Renato Rua de. Conflito coletivo de trabalho. Manuscrito do autor. São Paulo, 2009, 9 f.
[6] Por sinal, leia-se a posição do STF: “Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV). (Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2009, Plenário, DJE de 25-9-2009.)”. (Disponível em:
[7] Aliás, leia-se a posição do STF: “O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF). [...] O entendimento relativo ao § 2º do art. 153 da EC 1/1969, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no § 2º do art. 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar. (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 9-11-1993, Primeira Turma, DJ de 4-3-1994.)”. (Disponível em:
[8] In MANSO, Bruno Paes; MENDES, Vannildo. Uso do Exército banaliza instituição, dizem especialistas: estrategistas afirmam que Força Nacional de Segurança perdeu espaço a partir de 2º mandato de Lula. O Estado de São Paulo, Brasília, 7 fev. 2012, Cidades. Disponível em:
[9] “Os serviços de inteligência do governo, que incluem a Abin e a PF, monitoram há meses a movimentação dos policiais em todos os Estados e detectaram que, além da Bahia e Rio, havia mobilização forte em outros dez. Em seis, o quadro é mais preocupante: Espírito Santo, Pará, Paraná, Rio Grande do Sul, Alagoas e Goiás. Nos outros quatro, o risco de motim é menor, mas não totalmente descartado: Mato Grosso, Roraima, Tocantins e Distrito Federal.” (In MENDES, Vannildo; DOMINGOS, João; MOURA, Rafael Moraes. Cardozo: Governo tem 20 mil homens para fazer segurança em greves no País: Ministro da Justiça reafirmou que autoridades são contra anistia; mais 10 Estados podem ter paralisação. O Estado de São Paulo, Brasília, 10 fev. 2012, Cidades. Disponível em: < http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,cardozo-governo-tem-20-mil-homens-para-fazer-seguranca-em-greves-no-pais,834171,0.htm>. Acesso em: 11 fev. 2012.).
[10] Disponível em:
[11] Disponível em: <www.unodc.org/pdf/brazil/pp_7_perfil_das_org_pt.pps>. Acesso em: 11 fev. 2012.
[12] Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 29.
[13] Legitimação pelo procedimento. Ob. cit., p. 29-30.
[14] Ob. cit., p. 31.
[15] Ob. cit., p. 32.
[16] Legitimação pelo procedimento. Ob. cit., p. 33.
[17] Ob. cit., p. 34.
[18] Ob. cit., p. 35.
[19] Sociologia do direito. V. II. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. p. 67.
[20] Ob. cit., p. 67.
[21] “... Art. 2º - É concedida anistia aos policiais e bombeiros militares do Rio Grande do Norte, Bahia, Roraima, Tocantins, Pernambuco, Mato Grosso, Ceará, Santa Catarina e Distrito Federal punidos por participar de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre o primeiro semestre de 1997 e a publicação desta Lei. Art. 3 º - A anistia de que trata esta Lei abrange os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e nas leis penais especiais.”
[22] “Art. 1º - É concedido anistia aos policiais e bombeiros militares dos Estados de Alagoas, de Minas Gerais, do Rio de Janeiro, de Rondônia e de Sergipe que participaram de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre o dia 1º de janeiro de 1997 e a publicação desta Lei e aos policiais e bombeiros militares dos Estados da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso, de Pernambuco, do Rio Grande do Norte, de Roraima, de Santa Catarina e do Tocantins e do Distrito Federal que participaram de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre a data da publicação da Lei no 12.191, de 13 de janeiro de 2010, e a data de publicação desta Lei. Art. 2º - A anistia de que trata esta Lei abrange os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar, e as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e nas leis penais especiais.”
[23] “Em uma nova assembleia realizada na noite deste sábado, 11, os policiais militares da Bahia decidiram acabar com a greve que já durava 12 dias no Estado. A categoria aceitou a proposta de 6,5%, retroativa a janeiro passado, feita pelo governo. Também foi aceita a proposta do pagamento da GAP - Gratificação por Atividade Policial - a partir de novembro próximo. Segundo o comando geral da PM, 100% do efetivo da polícia já se encontra em atividade. [...] Depois de 12 dias da greve dos policiais militares, deflagrada inicialmente pela Associação dos Policiais, Bombeiros e de seus Familiares (Aspra), os mesmos PMs ligados à entidade decidiram pôr fim à resistência grevista por parte dos associados. O anúncio foi feito pelo porta-voz da Aspra, soldado PM Ivan Leite, que passou a integrar a comissão grevista depois da prisão do dirigente da associação, o ex-PM Marco Prisco, que está na Cadeia Pública. De acordo com Ivan, o ponto crucial para a decisão dos associados à Aspra teria sido a proposta que o comandante-geral da PM, coronel Alfredo Castro, teria anunciado na última sexta-feira, de anistiar administrativamente os militares que faltaram ao serviço nos dias de greve.” (In ADAILTON, Franco. Policiais votam fim da greve em assembleia. A tarde, Salvador, 11 fev. 2012, Cidades. Disponível em:
[24] “Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos. [...] Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que — como costuma dizer-se — não é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia (como sói dizer-se) é a condição da sua vigência. No entanto, deve existir a possibilidade de uma conduta em desarmonia com a norma. [...] Porém, uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece duradouramente ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficácia para que ela não perca a sua vigência. E de notar, no entanto, que, por eficácia de uma norma jurídica que liga a uma determinada conduta, como condição, uma sanção como consequência, — e, assim, qualifica como delito a conduta que condiciona a sanção —, se deve entender não só o fato de esta norma ser aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais — isto é, o fato de a sanção, num caso concreto, ser ordenada e aplicada — mas também o fato de esta norma ser respeitada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica — isto é, o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sanção.” (In Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 29-30.).
[25] Lições preliminares de direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 64-67.
[26] Compêndio de introdução à ciência do direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 437.
[27] PRATA, Marcelo Rodrigues. O direito ambiental do trabalho numa perspectiva sistêmica. 2011. 380 f. Dissertação (Mestrado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011.
[28] “... As interações — se forem recorrentes entre unidade e meio — constituirão perturbações recíprocas. Nessas interações, a estrutura do meio apenas desencadeia as modificações estruturais das unidades autopoiéticas (não as determina nem as informa). A recíproca é verdadeira em relação ao meio. O resultado será uma história de mudanças estruturais mútuas e concordantes, até que a unidade e o meio se desintegrem [...]. [...] Por exemplo, se observarmos a membrana de uma célula, veremos que há um constante e ativo transporte de certos íons (como o sódio e o cálcio) através delas, de tal maneira que, na presença desses íons, a célula reage incorporando-os à sua rede metabólica. [...] O acoplamento estrutural das células permite que essas interações ocorram somente em certos íons, pois, se outros íons (como césio ou lítio, por exemplo) forem introduzidos no meio, as mudanças estruturais que eles desencadearão na célula não serão conciliáveis com a realização da autopoiese dessa célula — grifos nossos.” (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. 6. ed. São Paulo: Palas Athena, 2007, p. 87-88.).
[29] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 93.
[30] A perspectiva sistêmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner. Tempo social, São Paulo, vol. 18, nº 1, jun. 2006. Disponível em:
[31] Os seres vivos constituem uma classe que se caracteriza pela sua organização autopoiética, ou seja, pela capacidade de “... produzirem de modo contínuo a si próprios. [...] O metabolismo celular produz componentes e todos eles integram a rede de transformações que os produzem”. Assim, “... não há separação entre produtor e produto. O ser e o fazer de uma unidade autopoiética são inseparáveis...”. (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. 6. ed. São Paulo: Palas Athena, 2007, p. 52-57.). Os seres vivos são unidades autônomas, ou seja, eles são capazes de especificar sua própria legalidade, aquilo que lhes é próprio. A propósito, Fritjof Capra ensina: “Auto, naturalmente, significa ‘si mesmo’ e se refere à autonomia dos sistemas auto-organizadores, e poiese — que compartilha da mesma raiz grega com a palavra ‘poesia’ — significa ‘criação’, ‘construção’. Portanto, autopoiese significa ‘autocriação’”. (A teia da vida: uma nova compreensão dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 88.).
[32] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 250.
[33] Introducción a la teoría de sistemas, p. 103 apud BÔAS FILHO, Orlando Villas. Ob. cit., p. 250.
[34] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. México: Herder e Universidad Iberoamericana, 2005, p. 142.
[35] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 201-202.
Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
PRATA, Marcelo Rodrigues. Greve na Polícia Militar: legalidade versus legitimidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3152, 17 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21116>. Acesso em: 5 mar. 2012.
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