DEVER DE CAUTELA
As investigações sobre o caso de suposto cartel em licitações dos metrôs de São Paulo e do Distrito Federal têm dividido opiniões sobre os verdadeiros culpados da história. Enquanto o governador Geraldo Alckmin diz que, caso a irregularidade seja comprovada, o Estado seria a maior vítima, as empresas envolvidas no escândalo alegam que o governo tinha total ciência sobre a formação de cartel.
Uma licitação é elaborada quando as unidades de administração pública necessitam adquirir produtos ou serviços de particulares. O método garante igualdade de competição pelo novo contrato entre todas as empresas. A intenção principal da licitação, além de garantir a isenção por parte do órgão público, é que a empresa escolhida ofereça o melhor custo benefício em relação aos seus concorrentes. O processo licitatório deve garantir a observância do princípio constitucional da isonomia.
Quando um funcionário público determina certo tipo de contratação e, sem o apoio de nenhuma hipótese legal, o faz sem intermédio de uma licitação, esse agente poderá estar cometendo um delito. Essa dispensa imotivada pode ser considerada crime não só do agente público, mas também do particular que foi contratado. Isso é preocupante e deve ser bem avaliado pela empresa contratada, uma vez que o único meio dela se resguardar e saber se a dispensa/inexigibilidade se deu corretamente é por meio de uma consultoria advocatícia. Do contrário, poderá incorrer no referido crime, como frequentemente ocorre. A pena para a prática desse tipo de delito é de três a cinco anos de detenção, além de multa, de acordo com o artigo 89, parágrafo único, da Lei 8.666 de junho de 1993.
Há de se destacar, também, que basta que o particular ofereça qualquer vantagem ao servidor publico para que a contratação seja feita sem atenção estrita à Lei e ambos (particular e público) também respondam por corrupção, crime cuja pena segundo o Código Penal é de de 2 a 12 anos de reclusão, além de multa.
Ainda existe a possibilidade da fraude à licitação decorrer de conluio entre as empresas ou agentes particulares para manipular o preço que o Poder Público irá pagar pelo bem ou serviço, e aí sim o Estado é apenas e tão somente vítima. O crime praticado é aquele previsto no artigo 90 da Lei 8.666/1993, e a pena é de 2 a 4 anos de detenção, além de multa.
Cada vez mais os conceitos privados de dever de cautela ganham espaço na seara criminal. Apesar do direito penal exigir que seja comprovada a intenção criminosa de alguma das partes para que se verifique a irregularidade, muitas empresas, mesmo sem efetivamente ter intenção de cometer um ato ilícito, acabam se prejudicando em situações nas quais há crime de licitação justamente por não terem o acompanhamento de uma consultoria jurídica penal, pois existem inúmeras situações em que a Lei não é clara em relação a necessidade ou não de se licitar, bem como atos singelos e corriqueiros podem ser considerados como tentativas de corrupção.
Sem este tipo de orientação em processos licitatórios, a empresa fica absolutamente vulnerável, o que afeta de forma definitiva a imagem da companhia. No caso dos metrôs de São Paulo e do Distrito Federal, caso fique comprovado que os responsáveis pelas empresas envolvidas na licitação tinham prévia intenção e agiram de modo a formar cartel, em prejuízo do Estado, o corpo diretivo da companhias deverá responder por tais atos, bem como os agentes públicos, se souberem do processo fraudulento ou receberam vantagens para ignorar as fraudes.
Alexandre Martins é especialista em direito criminal e sócio do Braga e Martins Advogados.
Guilherme Braga é especialista em direito criminal e sócio do Braga e Martins Advogados.
Revista Consultor Jurídico
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