Direito de expressão e opinião é direito individual e garantia fundamental assegurados pela CR/88 aos militares dos Estados.

* José Luiz Barbosa

O artigo publicado na revista jurídica JUS NAVEGANDI, sob o titulo "http://politicacidadaniaedignidade.blogspot.com.br/2013/08/o-crime-militar-de-publicacao-ou.html", de autoria de João Paulo Fiúza da Silva, exprime uma corrente de pensamento considerada minoritária na doutrina, e como se verá contradiz e nega disposições constitucionais que são dirimentes do conflito normativo, que somente podem ser resolvidas no caso concreto, com a ponderação e aplicação dos princípios em choque.

E o entendimento jurídico apresentado no artigo faz interpretação em mala partem e restritiva dos princípios que regem tão relevante e importante tema dos direitos e garantias fundamentais aplicados aos militares estaduais, em claro e flagrante confronto com disposições e princípios constitucionais.

E ao submeter tais princípios em colisão a exame, data máxima vênia, não aprofundou ou os dissecou o autor, com a necessária e exigida interpretação hermenêutica,  mas tão somente engendrou exame superficial e tendencioso a conferir maior rigor axiológico aos princípios da hierarquia e disciplina, elevandos-os a condição de superioridade para assim classificá-los e aplicá-los em detrimento dos direitos e garantias fundamentais, expressos no capitulo que nos remete as normas com status de clausulas pétreas constitucionais.

Para enumeramos um princípio que fora ignorado, citamos anteriormente o que assegura, limitado tão somente ao que a própria norma constitucional assim prescreve, que é tão somente a vedação ao anonimato, e respeitado os direitos de personalidade, o de expressão, opinião e pensamento, cujo status jurídico os classificam na ordem constitucional como clausula pétrea,  insuprimível até mesmo por emenda constitucional, enquanto os princípios da hierarquia e disciplina, são os que regem a organização de segurança pública, que podem ser removidos da Constituição da República por emenda constitucional, e no congresso nacional há pelo menos três propostas tendentes a desmilitarização das instituições militares estaduais.

E mesmo assim, salvo disposição expressa de transgressão a legislação disciplinar, ainda que os comentários possam ser pejorativos e ofensivos, a reparação a tais lesões de direitos da personalidade somente poderão ser postulados pela via judicial, em competente ação de indenização de danos morais, ou quando muito, em havendo indícios, de representação na justiça por supostos e eventuais infrações penais militares ou comum, mas sem forçar a aplicação do art. 166, que dispõe sobre crítica a ato de superior e da administração, pois tal conduta seria grave violação, aí sim do direito de expressão e opinião, por ferir o que foi alçado a categoria de direito fundamental aplicado a todos e quaisquer cidadãos, inclusive os policiais e bombeiros militares.

No último julgado colacionado pelo autor do respeitável Supremo Tribunal Federal -STF-, vemos que o julgador somente decidiu o que estava na ação recursal, ou seja decidiu que o tipo penal incriminador não se subsumiu a conduta imputada ao agente, e não houve assim pronunciamento sobre a inconstitucionalidade, de que ora se faz analise, mesmo porque o autor não se referiu ou arguiu a inconstitucionalidade do tipo penal militar do art.166 do código penal militar - CPM, o que não foi enfrentado ainda pela Corte Suprema.

Decorre daí uma interpretação lógica inescapável, se entre uns princípios e outros, obviamente, no sopesamento para se estabelecer quais seriam aplicados ao caso concreto de violação do preceito penal militar capitulado no art. 166 do CPM, de certo que haveriam de preponderar o da liberdade de expressão, opinião e do pensamento, que jamais seriam menores e de peso inferior aos da hierarquia e disciplina, que são necessários e importantes na regência e gestão das organizações, sejam privadas ou estatais, mas não podem e o legislador constitucional não lhes conferiu carga normativa para esmagar ou criminalizar princípios fundamentais do estado democrático de direito.  

No exame proposto do conflito entre o bem tutelado pelo direito penal militar, e os princípios constitucionais garantidores da liberdade de expressão, opinião, e de pensamento, e da hierarquia e disciplina, reside a pedra de toque do regime republicano e democrático escolhido pelos cidadãos, e consagrado pela Carta Magna de 1988, e qualquer tentativa de reduzir, limitar, restringir, e violar o alcance dos direitos e garantias fundamentais, mesmo sob o argumento de que a hierarquia e disciplina estaria sendo violada é retroceder ao sombrios tempos da ditadura, ainda que respeitada a opinião divergente.

*Presidente da Associação Mineira de Defesa e Promoção da Cidadania e Dignidade, ativista de direitos e garantias fundamentais, especialista em segurança pública.