Rodrigo Campagnani Borges
Embora seja de difícil conceituação, a expressão ordem pública deve ser definida pelo legislador, por questão de segurança jurídica.
CONCEITOS DOUTRINÁRIOS DE ORDEM PÚBLICA
Primeiramente, é bom esclarecer que não existe um conceito exato do significado da expressão “ordem pública” contida no art. 312 do Código de Processo Penal.
Em virtude disso, tem surgido grande divergência doutrinária e jurisprudencial quanto a seu real significado.
Os doutrinadores muito se divergem a respeito do que seria a ordem pública. Tal conceito não é unânime e cada doutrinador atribui definições de acordo com o que lhe é conveniente.
A consequência é a discrepância que o conceito traz em si. Isso se deve ao fato de que a lei também dá uma ampla margem de liberdade para várias interpretações.
Segundo o entendimento de Nestor Távora: “a decretação da prisão preventiva com base na ordem pública, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal”.[1]
Nas lições de Nestor Távora:
A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove este risco. As expressões usuais, porém evasivas, sem nenhuma demonstração probatória, de que o indivíduo é um criminoso contumaz, possuidor de uma personalidade voltada para o crime etc., não se prestam, sem verificação, a autorizar o encarceramento. [2]
Nestor Távora filia-se a uma corrente dita intermediária a qual confere uma interpretação constitucional à acepção da expressão ordem pública trazida pelo Código de Processo Penal.
Isso quer dizer que referida expressão não violaria o princípio constitucional da presunção de inocência quando, uma vez fundamentada a decisão que decrete a prisão preventiva, quando o autor da infração simbolizar um risco social pela possível pratica de novas infrações, caso permaneça em liberdade.
Uma importante observação há de ser feita quando o infrator possuir maus antecedentes criminais.
Neste caso, a mera existência de antecedentes criminais não seria, por si só, um fator de insegurança. É que, neste caso, o STF entendeu que o simples fato de já ter sido indiciado ou processado, implica no reconhecimento de maus antecedentes. A preventiva deverá ser contextualizada fundamentadamente.
Para o autor, o risco do cometimento de novos delitos é o fator chave para se decretar a preventiva com fundamento na ordem pública.
Portanto, fazendo-se uma interpretação constitucional à acepção expressão ordem pública, ela estaria em perigo sempre quando “o criminoso simboliza um risco pela possível prática de novas infrações penais, caso permaneça em liberdade”. [3]
Por oportuno, Fernando da Costa Tourinho Filho aduz que:
Ordem pública, enfim, é a paz, a tranquilidade no meio social. Várias situações podem traduzi-la, tamanha a vaguidade da expressão. Perigosidade do réu, crime perverso, insensibilidade moral, os espalhafatos da mídia, reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica “ordem pública”. [4]
Referido autor, ao conceituar ordem pública como tranquilidade e paz no meio social, reconhece a tamanha vaguidade que a expressão traz em si e tece muitas críticas a respeito.
Conforme críticas ao instituto Tourinho Filho diz que:
Quando se decreta a prisão preventiva com “garantia da ordem pública”, o encarceramento provisório não tem o menor caráter cautelar. É um rematado abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão “ordem pública” diz tudo e não diz nada (...). Não se pode falar em prisão preventiva sem estar com as vistas voltadas para o princípio da presunção de inocência. Do contrário, para que serviria o princípio? Nas hipóteses de preservação da ordem pública, a prisão preventiva não tem nenhum caráter cautelar; ela não acautela o processo condenatório a que está instrumentalmente conexa.[5]
E ainda continua:
Justifica-se a prisão preventiva, nessa hipótese, numa época totalitária, ao tempo em que a presunção de inocência não havia sido guindada à posição de cláusula pétrea na nossa Lei fundamental. Sem embargo, já se decretou a prisão preventiva para não afetar a credibilidade da Justiça (RT, 768/573), para assegurar a integridade da vítima (JSTJ, 2/263), para cessar constrangimento contra a vítima (RT, 774/683), repulsa gerada no meio social (JSTJ, 73/84), pela periculosidade evidenciada no crime (RT, 648/347). [6]
Portanto, para o autor, sempre quando for requerida a decretação da prisão como garantida da ordem pública ou da ordem econômica, neste caso, o juiz deve procurar a ver qual as medidas cautelares podem ser aplicadas ao caso, contidas no art. 319 do CPP, devendo sempre observar a cautelar mais adequada e proporcional para impor a prisão cautelar.
Somente depois de feita esta análise, e, caso não seja possível aplicar uma medida cautelar diversa da prisão, é que o juiz estaria autorizado a decretar a prisão preventiva com garantia da ordem pública.
Por outro lado, Guilherme de Sousa Nucci entende que a expressão ordem pública seria a “indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito”. [7]
Nucci afirma que se a gravidade do delito, a repercussão social com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos propiciando aos cidadãos um forte sentimento de impunidade e de insegurança, caberia ao juiz determinar a prisão preventiva do autor do delito. E, ainda, aduz que:
A garantida da ordem pública pode ser visualiza por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. (...) outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo indiciado ou réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando a isso a crueldade particular com que executou o crime. (...) Em suma o delito grave – normalmente são todos que envolvem violência ou grave ameaça à pessoa – associado à repercussão causada em sociedade, gerando intranquilidade, além de se estar diante de pessoa reincidente ou com péssimos antecedentes, provoca um quadro legitimador da prisão preventiva. (...) Outros dois elementos, que vêm sendo considerados pela jurisprudência, atualmente, dizem respeito à particular execução do crime (ex: premeditados meticulosamente, com percurso criminoso complexo; utilização extrema de crueldade etc.) e ao envolvimento com organização criminosa. [8]
Nucci entende que ordem pública seria a junção da gravidade concreta da infração, da repercussão social e da periculosidade do agente como requisitos básicos.
Para este autor, a “garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente.”[9]
De acordo com Nucci, a gravidade da infração, a repercussão que esta possa atingir, com a indicação social e a comoção pública, estaria colocando o prestígio do Judiciário e do normal funcionamento das instituições, somando-se isso com o alto grau de periculosidade do infrator, autorizaria a segregação cautelar com este fundamento.
Por outro lado, Fernando Capez dissertado sobre o tema diz:
A prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, não se podendo aguardar o término do processo para, somente então, retirá-lo do convívio social. Neste caso, a natural demora da persecução penal põe em risco a sociedade. É o caso típico de periculum in mora. O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar. Sem periculum in mora não há prisão preventiva. O clamor popular nada mais é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita, até linchamentos (físicos ou morais). Por esta razão, a gravidade da imputação, isto é, a brutalidade de um delito que provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, não pode por si só justificar a prisão preventiva. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo.[10]
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