Guarda compartilhada não pode ser imposta judicialmente

RESPONSABILIZAÇÃO CONJUNTA

Por Renata Rivelli Martins dos Santos e Fabiane Parente Teixeira Martins

A guarda, enquanto desdobramento do poder familiar, deve ser fixada nas hipóteses de ruptura da união conjugal.

Com efeito, é o instituto jurídico através do qual se atribui a uma das partes um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento do filho menor.

No que concerne à ruptura da união estável ou do casamento, não se indaga quem deu causa à ruptura desta união e sim qual dos pais possui melhores condições para exercer a guarda dos filhos menores.

O instituto possui três modalidades: guarda unilateral, alternada ou compartilhada.

A guarda unilateral é aquela atribuída a um dos genitores, ou excepcionalmente a uma terceira pessoa que os substitua, com base no melhor interesse do menor, sendo usado como parâmetros o afeto nas relações familiares, saúde, educação e segurança (artigo 1583, CC).

Guarda alternada é modalidade de guarda na qual há um revezamento no seu exercício pelos guardiões, ou seja, ambos se sucedem em direitos e obrigações. O menor passa um período extenso de tempo com um dos guardiões e, em seguida, o mesmo período com o outro. Referida modalidade não é aceita pelos nossos tribunais, tendo em vista os malefícios que causa à pessoa em desenvolvimento, uma vez que se retira do menos sua referência básica.

A guarda compartilhada, por sua vez, de acordo com a definição do artigo 1.583, § 1°, do Código Civil, é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

A guarda compartilhada traduz a ideia de que mesmo separados os pais consigam compartilhar a educação dos filhos. Pode ser que a guarda compartilhada não consiga ser aplicada no momento do divórcio, mas depois de algum tempo, retomada a serenidade necessária o casal possa optar por ela[1].

Na prática, é modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todas as situações, embora o artigo 1.584, § 2°, do Código Civil, preveja a possibilidade do juiz, diante do dissenso entre o pai e mãe, aplicar a guarda compartilhada. É claro que esse modelo coercitivo de guarda compartilhada não protege os interesses do filho menor. A guarda compartilhada apenas é indicada quando houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos.

A concessão da guarda compartilhada, por exemplo, numa ação de divorcio litigioso dificilmente vai trazer para o menor uma convivência harmoniosa entre os progenitores. Se não há diálogo entre os pais, havendo dissenso em relação às necessidades dos filhos, a forma de educar, não há que se fixar a guarda compartilhada, a qual reclama necessariamente bom senso e diálogo entre os pais.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ensinam: “Na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, muito dificilmente poderá o juiz “impor” o compartilhamento da guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só, colocar em risco a integridade dos filhos. Por isso, somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida”[2].

No momento da fixação da guarda o juiz deverá analisar a estabilidade, continuidade e permanência da menor no âmbito familiar onde está inserido, verificando inclusive se aquele que vem exercendo de fato a guarda está cumprindo a contento seu papel parental. Numa ação de modificação de guarda deve o juiz priorizar o interesse do menor, revertendo inclusive, se for o caso, a guarda compartilhada.

Neste sentido:

GUARDA COMPARTILHADA.

Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitiva em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido." (TJRS – Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03).

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO.

1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho.

2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos.

3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido." (TJRS – Apelação Cível Nº 70 005 760 673 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03).

Ademais, importante destacar que a guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre todos os aspectos da vida da menor.

Maria Berenice Dias enfatiza a pluralização das responsabilidades dos genitores, bem como a manutenção dos laços de afetividade, os quais não precisam ser rompidos diante da ruptura conjugal dos pais:

“os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual”.[3]

A ação de fixação/modificação de guarda deve ser intentada no domicílio da menor, já que é o foro competente. Neste sentido:

Processo: CC 36933 SE 2002/0146906-9 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 25/02/2003 Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO Publicação: DJ 19.05.2003 p. 119 Ementa Processual civil. Conflito positivo de competência. Ação de guarda. Interesse do menor. - Compete ao juízo do local em que reside atualmente a criança, pelas particularidades do caso concreto, processar e julgar pedido de modificação de guarda de menor. - A fixação da competência, nas ações que versam sobre guarda de menor, deve atender de maneira ótima aos interesses deste.

Processo: CC 107835 SC 2009/0175645-3. Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento: 22/09/2010. Órgão julgador:S2 – Segunda Seção Publicação DJe 05/10/2010. Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. GUARDA. INTERESSE DO MENOR. PREVALÊNCIA. 1.Na fixação da competência para as ações que tratem de guarda de menor, há ser observada a prevalência dos seus interesses sobre os demais bens e interesses tutelados. 2. É o foro do local da residência do menor o competente para o processamento e julgamento de ação de modificação de guarda, observadas as peculiaridades do caso concreto. 3. Precedentes jurisprudenciais. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.

A guarda compartilhada não se coaduna com o regime de visitação, logo estabelecida a guarda compartilhada não se justifica a fixação de visitas. Se visitas forem fixadas a um dos progenitores, a guarda compartilhada, perde sua natureza de compartilhada. Se de fato a guarda pactuada é compartilhada todas as obrigações e deveres concernentes ao seu exercício devem ser executados por ambos os genitores, sem necessidade de previa estipulação de visitas, razão pela qual é imperioso que haja harmonia e dialogo entre as partes.

Neste sentido:

Ação de guarda de menor. Guarda compartilhada. Relação conflituosa entre os genitores. Impossibilidade. Risco de ofensa ao principio que tutela o melhor interesse do infante. Procedência do pedido. Provimento da irresignação. Inteligência do art. 227 da Constituição da Republica e arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com redação dada pela Lei n. 11-698/2008. A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de guarda de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos autos. (TJMG. Ap. Cível n. 10775.05.004678-5/001/ Coração de Jesus, 5ª Cam. Cível, rel. dês. Dorival Guimarães pereira. J.07/08/2008. DJEMG 27/08.2008)

É certo que para o menor a guarda compartilhada é o modelo ideal de guarda, já que possibilita a continuidade da convivência com ambos os genitores. Todavia, há que se atentar para o fato de que o compartilhamento da guarda reclama uma convivência harmoniosa entre os progenitores do menor.

Tem-se que alguns julgados reputam como inafastável a adoção da guarda compartilhada como regra, ainda que imposta judicialmente.

No julgamento do REsp. 1.251.000, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra Relatora Nancy Andrighi ressaltou “a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob a guarda compartilhada quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta”.

Entretanto, referida interpretação não parece a mais indicada, ainda que o artigo 1584, §2°, do Código Civil tenha previsto a imposição da guarda compartilhada quando não houver acordo entre o pai e mãe sobre a guarda do filho. A guarda compartilhada reclama diálogo contínuo e decisão conjunta sobre todos os aspectos da vida do menor, o que com certeza não vai ser alcançado mediante imposição judicial.

Ademais, o instituto não deve ser, em nenhuma hipótese, imposto judicialmente como solução ao caso concreto, especialmente nas situações em que há disputa ou desarmonia entre os pais do menor.

Finalmente, em relação às situações consensuais, os operadores do Direito, advogados, mediadores e juízes devem sempre se pautar pela primazia do interesse do menor. Assim, mesmo nessas hipóteses, a adoção da guarda compartilhada pode não proteger apenas o interesse dos pais, ainda que tenham acordado sobre essa modalidade.

Verifica-se, assim que, o modelo inspirado na “joint custody” do direito norte-americano, na prática, é modalidade de guarda que não deve ser imposto como solução para todas as situações. Apenas indicado quando houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos.

BIBLIOGRAFIA

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO. Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Direito de Família. São Paulo: Saraiva. 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Atlas. 2010.

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[1] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Atlas. 2010, pág. 185.

[2] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO. Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Direito de Família. São Paulo: Saraiva. 2011, pág. 600

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010, pág. 432

Renata Rivelli Martins dos Santos é professora de Direito Civil e Empresarial na Universidade Metodista de Piracicaba

Fabiane Parente Teixeira Martins é advogada, mestre em Direito Ambiental pela Universidade Metodista de Piracicaba. professora de Direito Civil e Ambiental da Universidade Metodista de Piracicaba, coordenadora do curso de Especialização em Direito Ambiental da Unimep, professora Responsável pelo setor de Conciliação Pré-Processual das Varas de Família da Comarca de Piracicaba e diretora do Instituto de Estudos de Direito e Cidadania.

Revista Consultor Jurídico,