Estupro de Vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Antes da Lei 12.015/09

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (excepcionalmente, omissivo impróprio), unissubjetivo e plurissubsistente.

Introdução: antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o de estupro, no art. 213, e o de atentado violento ao pudor, no art. 214. Em ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça. No entanto, quando praticados contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência – ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela. Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima? Com o advento da Lei 12.015/09, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério, agora, é objetivo (idade), e não mera presunção (que, por natureza, é subjetiva). Pela redação atual, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu histórico sexual. Nesse sentido, STJ:

“1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).

“A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” (EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).

Presunção absoluta no antigo art. 224, a, do CP: “a presunção de violência prevista no art. 224, 'a', do Código Penal é absoluta, sendo irrelevante, penalmente, o consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo” (STJ, AgRg no REsp 1382136 / TO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, j. 03/09/2013).

“Crime de pedofilia”: pedofilia é o nome dado a uma enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças (CID-10, Código F65.4). O fato de o agente ser pedófilo ou não é irrelevante para a configuração do crime – caso contrário, se a ideia fosse a punição de quem possui a doença, seria exigida a perícia de todos os acusados pela prática do estupro de vulnerável. Por isso, descabida a realização de campanhas que buscam o fim da pedofilia. Em verdade, mais correto seria lutar pelo fim da violência sexual contra menores de 14 anos, real objetivo do art. 217-A do CP.

Novatio legis in mellius: “2. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. 3. Tratando-se de estupro de vulnerável, a norma da Lei nº12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da condenação em concurso material pela lei anterior. 4. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna.” (STF, RHC 105916 / RJ, Relatora Min. ROSA WEBER, j. 04/12/2012).

Princípio da continuidade normativa: “Diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de estupro com presunção de violência, anteriormente previsto no art. 213, c. C. O art. 224, ambos do Código Penal. Com efeito, o advento da Lei n.º 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no art. 213 do Estatuto repressivo. Outrossim, a anterior combinação com o art. 224 agora denomina-se 'estupro de vulnerável', capitulada no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, HC 210346 / SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. 04/06/2013).

Hediondez: o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei8.072/90, art. 1o, VI). Em razão disso, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.

Hediondez anteriormente à Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).

Causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).

Sujeitos ativo e passivo: trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. O sujeito passivo é a vítima, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos, ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer motivo, não possa opor resistência.

Objeto jurídico: é a dignidade sexual do vulnerável, e não a liberdade sexual, afinal, neste crime, não se discute se a vítima consentiu ou não com o ato sexual.

Objeto material: é a pessoa vulnerável, a vítima.

Vítima criança: cuidado, pois é comum afirmar que o crime de estupro de vulnerável consiste em violência sexual contra crianças, o que não é verdade, afinal, segundo oECA (art. 2o), criança é quem ainda não tem 12 (doze) anos completos. No estupro de vulnerável, a vítima é menor de 14 (quatorze) anos. Portanto, podem ser vítimas tanto crianças quanto adolescentes. Ademais, frise-se que a vítima pode ser tanto do sexo masculino quanto feminino.

Núcleos do tipo: o crime pode se dar pela conjunção carnal (cópula vagínica) ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça. A Lei 12.015/09 unificou os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214), e a mesma fórmula foi adotada no art. 217-A, ao tratar do estupro de vulnerável.

Violência moral: “O delito imputado (estupro de vulnerável) ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violência moral. Tais atos, por sua própria natureza, não deixam vestígios. Assim, se vestígios não há, não há como exigir-se a realização de exame pericial.” (STJ, RHC 33167 / AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j.07/02/2013).

Crime único ou continuidade delitiva: assim como ocorre no crime de estupro (CP, art. 213), há, no estupro de vulnerável, a mesma celeuma a respeito do crime único ou da continuidade delitiva. Explico: imagine que, em um mesmo contexto fático, o agente submeta a vítima à conjunção carnal (introdução do pênis na vagina) e a outro ato libidinoso diverso (ex.: coito anal). Por quantos crimes ele deverá responder? Por um único estupro? Ou por mais de um, em continuidade delitiva (CP, art. 71)? Prevalece a tese do crime único, que entende que o art. 217-A é tipo penal misto alternativo (e não cumulativo). Ou seja, o agente responderá por um único estupro de vulnerável, devendo o juiz, ao fazer a dosimetria da pena, levar em consideração a pluralidade de atos sexuais. Posição do STJ:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. LEI 12.015/09. NOVA TIPIFICAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE. MULTIPLICIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS.REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A Lei 12.015/09 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Repressivo, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214(atentado violento ao pudor), ambos do CP. 2. Reconhecida a tese de crime único pela Corte Estadual, a quantidade de atos libidinosos deve ser sopesada na aplicação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das circunstâncias do crime.” (STJ, HC 171243 / SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 16/08/2011).

Várias vítimas e a continuidade delitiva: “Ainda que não se possa indicar precisamente o número de delitos praticados pelo Acusado, o aumento da pena em 2/3 (dois terços), devido a continuidade delitiva, mostra-se adequado, pois os crimes foram praticados diversas vezes contra 03 (três) vítimas diferentes.” (STJ, AgRg no AREsp 192678 / MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. 07/05/2013).

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em conquistar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não sendo admitida a modalidade culposa por ausência de previsão legal. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.

Erro de tipo (CP, art. 20): é possível. Exemplo: na “balada”, o agente vem a conhecer uma pessoa que diz ter 18 (dezoito) anos, idade esta que condiz com a sua compleição física - frise-se que o consentimento é possível desde os 14 (quatorze) anos completos. Decidem, então, ir ao motel, onde o ato sexual é praticado. Neste caso, haverá o crime estupro de vulnerável? A resposta só pode ser não, pois houve erro sobre elemento constitutivo do tipo legal – o agente não sabia que estava fazendo sexo com alguém menor de 14 (quatorze) anos. Como não se pune a modalidade culposa, a conduta é atípica. Entrementes, é evidente que o erro só ocorrerá naquelas situações em que a vítima, de fato, aparenta ser maior de 14 (quatorze) anos. Contudo, atenção: o erro de tipo deve incidir sobre a idade da vítima, e não sobre a vulnerabilidade. Portanto, se o agente, sabendo que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, com ela faz sexo, sob o argumento de que não a considerava vulnerável pois se prostitui, ocorrerá o delito do art. 217-A, pois a presunção de violência é absoluta.

STJ e a ciência da idade da vítima: “O fato é que a condição objetiva prevista no art. 217-A se encontra presente e, portanto, ocorreu o crime imputado ao agravante.Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, AgRg no REsp 1407852 / SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 05/11/2013).

Erro de proibição (CP, art. 21): considerando as campanhas realizadas, é difícil acreditar que alguém, atualmente, desconheça que é crime a prática de ato sexual com menor de 14 (quatorze) anos. Aliás, prevalece o mito de que a proibição alcança os menores de 18 (dezoito) anos. Portanto, o entendimento popular é mais rígido do que prevê o Código Penal. Por isso, em tese, não é possível o reconhecimento do erro de proibição. Entretanto, excepcionalmente, a tese pode vir a prosperar. Exemplo: em uma localidade afastada, sem acesso aos meios de comunicação, alguém passa a se relacionar amorosamente com um adolescente de 13 (treze) anos, e com ele tem relações sexuais, com anuência dos pais, que também desconhecem a proibição legal.

Consumação e tentativa: por se tratar de crime material, só haverá a consumação com a ocorrência do resultado naturalístico: a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Quanto à tentativa, a intenção do agente deverá ser considerada. Se o seu desejo é a conjunção carnal, e a penetração do pênis na vagina não vem a ocorrer por razão alheia à sua vontade (CP, art. 14, II), o crime ficará na esfera da tentativa, embora outros atos libidinosos, não desejados, mas naturais ao ato, já tenham ocorrido. Se a intenção, por outro lado, é a prática de ato libidinoso diverso à conjunção carnal, o crime estará consumado no momento em que concretizado o ato buscado (ex.: toque nos seios). Muitos autores, todavia, não concordam com esta tese, e entendem que o crime se consuma no momento em que o corpo da vítima é violado. Entretanto, o raciocínio é perigoso, pois pode afastar a incidência do instituto da desistência voluntária (CP, art. 15). Entenda: o agente, buscando a conjunção carnal (cópula vagínica), após rasgar a roupa da vítima e tocar em suas pernas, com o intuito de afastá-las para a penetração, desiste do crime, para evitar a condenação pelo estupro de vulnerável. Desistência voluntária, portanto, hipótese a que a lei assegura benefício ao criminoso por ter evitado o resultado do delito. Todavia, para quem sustenta que o toque no corpo da vítima consuma o crime, pouco importando a sua intenção, questiono: se o agente responderá, de qualquer forma, pelo delito consumado, havendo ou não penetração, por que desistir da execução? Se a pena ser-lhe-á imposta de qualquer forma, melhor, então, ir até o fim. Por isso, reafirmo: o entendimento é perigoso, e desestimula o criminoso a desistir do resultado.

Consumação, segundo o STJ: “Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, não é necessária a conjunção carnal propriamente dita, mas qualquer prática de ato libidinoso contra menor. Jurisprudência do STJ.” (STJ, AgRg no REsp 1244672 / MG, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 21/05/2013). Observação: o julgado não esclarece a questão. De fato, o crime pode se consumar independentemente da conjunção carnal, desde que o ato libidinoso diverso seja a intenção do agente.

Proporcionalidade e tentativa (STJ): “Na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado – sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade– desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217-A do CP, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável. Entende o STJ ser inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369-RS, Sexta Turma, DJe 5/8/2013). Nesse contexto, o magistrado, ao aplicar a pena, deve sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso.” (STJ, REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013). Observação: o julgado não se mostra apto a dirimir a discussão. No caso acima, o juiz reconheceu a tentativa tendo por base a proporcionalidade, e não a análise da intenção do agente.

Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, em todas as suas formas (CPP, art. 225, parágrafo único).

Competência para julgar: o STJ tem divergido sobre a competência do juízo da infância e da juventude para o julgamento do crime de estupro de vulnerável. Vejamos os seguintes julgados:

“Devem ser anulados os atos decisórios do processo, desde o recebimento da denúncia, na hipótese em que o réu, maior de 18 anos, acusado da prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), tenha sido, por esse fato, submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude, ainda que lei estadual estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. De fato, o ECA permitiu que os Estados e o Distrito Federal possam criar, na estrutura do Poder Judiciário, varas especializadas e exclusivas para processar e julgar demandas envolvendo crianças e adolescentes (art. 145). Todavia, o referido diploma restringiu, no seu art. 148, quais matérias podem ser abrangidas por essas varas. Neste dispositivo, não há previsão de competência para julgamento de feitos criminais na hipótese de vítimas crianças ou adolescentes. Dessa forma, não é possível a ampliação do rol de competência do juizado da infância e da juventude por meio de lei estadual, de modo a modificar o juízo natural da causa. Precedentes citados: RHC 30.241-RS, Quinta Turma, DJe 22/8/2012; HC 250.842-RS, Sexta Turma, DJe 21/6/2013.” (STJ, RHC 37.603-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16/10/2013).

“O maior de 18 anos acusado da prática de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP) pode, por esse fato, ser submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude na hipótese em que lei estadual, de iniciativa do tribunal de justiça, estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. A jurisprudência do STJ havia se pacificado no sentido de que a atribuição conferida pela CF aos tribunais de justiça estaduais de disciplinar a organização judiciária não implicaria autorização para revogar, ampliar ou modificar disposições sobre competência previstas em lei federal. Nesse contexto, em diversos julgados no STJ, entendeu-se que, como o art. 148 da Lei 8.069/90 (ECA) disciplina exaustivamente a competência das varas especializadas da infância e juventude, lei estadual não poderia ampliar esse rol, conferindo-lhes atribuição para o julgamento de processos criminais, que são completamente alheios à finalidade do ECA, ainda que sejam vítimas crianças e adolescentes. Todavia, em recente julgado, decidiu-se no STF que tribunal de justiça pode atribuir a competência para o julgamento de crimes sexuais contra crianças e adolescentes ao juízo da vara da Infância e juventude, por agregação, ou a qualquer outro juízo que entender adequado, ao estabelecer a organização e divisão judiciária. Precedente citado do STF: HC 113.102-RS, Primeira Turma, DJe 15/2/2013. HC 219.218-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/9/2013.

Palavra da vítima: "nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima é importante elemento de convicção, na medida em que esses crimes são cometidos, frequentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, não deixam quaisquer vestígios, devendo, todavia, guardar consonância com as demais provas coligidas nos autos" (AgRg no REsp 1346774/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 18/12/2012).

Produção antecipada de provas (CPP, art. 156, I): “1. De acordo com o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, a prova poderá ser produzida antecipadamente, até mesmo antes de deflagrada a ação penal, desde que seja urgente e relevante, exigindo-se, ainda, que a medida seja necessária, adequada e proporcional. 2. A relevância da oitiva das menores é incontestável, e sua condição de crianças suspeitas de haverem sido abusadas sexualmente é suficiente para que se antecipe a produção da prova testemunhal, estando demonstrada a urgência da medida, vale dizer, que os seus depoimentos irão se perder ou não serão fidedignos caso sejam colhidos no futuro. 3. Conquanto a oitiva das vítimas antes mesmo de deflagrada a persecução penal caracterize situação excepcional, o certo é que a suspeita da prática de crime sexual contra criança e adolescente justifica a sua inquirição na modalidade do 'depoimento sem dano', respeitando-se a sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, em ambiente diferenciado e por profissional especializado. 4. A colheita antecipada das declarações de menores suspeitos de serem vítimas de abuso sexual, nos moldes como propostos na hipótese, evita que revivam os traumas da violência supostamente sofrida cada vez que tiverem que ser inquiridos durante a persecução.” (STJ, HC 226179 / RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 08/10/2013).

Ausência de exame de corpo de delito: “(...) nos crimes sexuais a ausência de laudo pericial não afasta a materialidade do delito, tendo em vista que, praticado na clandestinidade e muitas vezes não deixando vestígios, a palavra da vítima em consonância com a prova testemunhal autoriza a condenação” (STJ, HC 240393 / BA, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD, j. 18/06/2013).

Aborto humanitário: apesar de o art. 128, II, do CP falar em “estupro”, é evidente que a hipótese também é aplicável ao estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.

Outras hipóteses de vulnerabilidade (§ 1o, art. 217-A, do CP): “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”. A enfermidade mental consiste em doença ou moléstia que comprometa o bom funcionamento da capacidade cerebral. Já a deficiência é sinônima de debilidade cognitiva. Ou, seja, a vítima, embora consciente, não tem maturidade condizente com a sua idade. Tanto em uma quanto em outra hipótese, inexiste capacidade em consentir com o ato sexual. Para que o agente pratique o crime, é essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é enferma ou deficiente mental, e estas condições deverão ser, se proposta a ação penal, objeto de laudo pericial. Na parte final do dispositivo, está prevista a situação em que a vítima não possa esboçar reação – seja em razão de inconsciência ou parcial consciência (ex.: coma) ou por falta de mobilidade física (ex.: tetraplegia). Nesse sentido: “Se a vítima não tiver ou não puder usar o potencial motor, é evidente que não pode oferecer resistência. Assim, doenças crônicas e debilitantes (tuberculose avançada, neoplasia grave, desnutrições extremas); uso de aparelhos ortopédicos (gesso em membros superiores e tórax; gesso aplicado na coluna vertebral; manutenção em posições bizarras para ossificação de certas fraturas, etc.); paralisias regionais ou generalizadas; miastenias de várias causas etc. São casos em que a pessoa não pode oferecer resistência.” (MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8 ed. Malheiros, 2011,apud GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. Ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 618.).

A hipótese do autismo: em recente novela, questionou-se se o autista poderia ter uma vida sexual normal. Ora, desde que a pessoa tenha discernimento para compreender o ato sexual, nada impede que ela venha a se relacionar com alguém. O que a lei pune é a situação em que, diante da falta de capacidade para consentir, alguém tire proveito da situação e tenha conjunção carnal ou pratique ato libidinoso diverso com essa pessoa em posição de fragilidade. Entretanto, o autismo, a Síndrome de Down e outras condições, por si sós, não proíbem que a pessoa busque viver como qualquer outra. Portanto, é possível que uma pessoa sem qualquer enfermidade ou deficiência mental pratique atos sexuais com alguém nestas condições, não havendo o que se falar em estupro.

Estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude (CP, art. 215): se a vítima for totalmente privada de sua capacidade de resistência, mediante fraude (ex.: "Boa noite, Cinderela"), o crime será o de estupro de vulnerável (CP, § 1o, art. 217-A). No entanto, se, empregada a fraude, a vítima mantiver a sua capacidade de resistência, o crime será o do art. 215 do CP. Caso, no entanto, a vítima seja menor de 14 (quatorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável, nos termos do caput do art. 217-A.

Formas qualificadas:

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Os dois parágrafos trazem crimes preterdolosos. Ou seja, o resultado lesão corporal de natureza grave ou morte não é desejado pelo estuprador, mas ele vem a ocorrer a título de culpa. Existindo o dolo de lesionar ou de matar, ainda que eventual, deve o agente responder por dois crimes: o de estupro de vulnerável, pela violência sexual, e o de lesão corporal ou de homicídio, pela lesão ou morte, em concurso material (CP, art. 69) ou em concurso formal impróprio (art. 70 do CP, parte final).

Causas de aumento: Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Internet Grooming: "Também pratica este crime quem (artigo 241-D, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente): facilita ou induz a criança a ter acesso a pornografia para estimulá-la a praticar ato libidinosos (sexo), ou seja, mostra pornografia à criança para criar o interesse sexual e depois praticar o ato libidinoso; ou estimula, pede ou constrange a criança a se exibir de forma pornográfica. O caso mais comum é o do criminoso pedófilo que pede a criança para se mostrar nua, semi-nua ou em poses eróticas diante de uma webcam (câmera de internet), ou mesmo pessoalmente." (FORTES, Carlos. Algumas informações para os pais, responsáveis e todos os cidadãos brasileiros - CPI contra a Pedofilia).

Estatuto da Criança do Adolescente: há alguns crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente que punem quem, por Internet ou qualquer outro meio de comunicação, submeta a vítima a atos de natureza sexual. Vejamos, a seguir, a uma breve síntese sobre o assunto.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: trata-se de tipo misto alternativo. Por isso, praticado qualquer dos verbos, o crime estará consumado. Pode ser vítima tanto a criança quanto o adolescente. O tipo busca punir todos os responsáveis pela produção de materiais eróticos em que atuam as vítimas por ele protegidas. Em “produzir”, estão incluídos quem cria, financia ou dá suporte à produção do conteúdo. Pune-se também quem o reproduz (qualquer ato que vise ampliar o acesso ao material). A fotografia e a filmagem estão previstas expressamente, não excluídas outras formas de registro (por exemplo, a gravação somente em áudio). Ademais, aquele que registra a sua própria relação sexual com a vítima – ou seja, contracena - também pratica o crime previsto no art. 493. Importante dizer que o fato de o material não “cair” na Internet não afasta o crime. Nada impede que os agentes também respondam por estupro de vulnerável, em concurso material.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: trata-se de crime formal, que independe da produção de resultado naturalístico. A simples exposição à venda configura o crime, não sendo necessária a figura de um comprador. Por mais que o tipo fale em vender, o fato é punível ainda que a vantagem pretendida seja diversa da pecuniária. Entendo, portanto, que errou o legislador. Para evitar confusão na aplicação do dispositivo, deveria ter tratado da exposição em troca de qualquer vantagem, pecuniária ou não, com causa de aumento na hipótese de ganhos financeiros. O agente não precisa ter envolvimento com a produção do material para que o crime ocorra.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: pune-se quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, distribui, pública ou divulga, por qualquer meio, materiais pornográficos envolvendo criança ou adolescente. É a conduta daquele que, a título de exemplo, mesmo sem qualquer interesse em contraprestação, distribui o material aos amigos, por e-mail. Trata-se de tipo misto alternativo, em que a prática de qualquer dos verbos configura o crime – e, caso o agente venha a praticar mais de um verbo, estaremos diante de hipótese de crime único.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: no art. 241-B, tipo misto alternativo, é punido aquele que adquire (por exemplo, compra um DVD ou faz o download de material), possui (tem em sua posse ou detenção) ou armazena (tem em depósito) conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente. É o caso de quem mantém, em seu computador pessoal, uma pasta com diversas fotografias de crianças em cenas de sexo, ainda que não tenha interesse em distribuí-las.

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: pune-se, ainda, aquele que, não possuindo material verdadeiro, faz montagens para a sua confecção. Por exemplo, “recortar” o rosto de uma criança, em uma fotografia sem qualquer conotação sexual, e “colá-lo” em uma imagem que retrata uma orgia. O fato de a montagem ser grosseira não deve afastar a tipicidade da conduta, pois há, de qualquer forma, ofensa ao bem tutelado. Também responde pelo crime quem expõe à venda, disponibiliza, distribui, pública ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: trata-se daquela situação em que o agente, pela Internet, por telefone ou por qualquer outro meio, com o objetivo de praticar ato libidinoso, alicia, assedia ou instiga a criança. Exemplo claro é aquele em que o criminoso, em uma sala de bate-papo, busca convencer uma criança a praticar atos sexuais. Para a consumação do crime, não é necessário o efetivo envolvimento sexual, que, caso venha a ocorrer, configurará o crime de estupro de vulnerável. Importante frisar que o texto fala somente em criança, e não em adolescente. Portanto, somente menores de 12 (doze) anos.

Leonardo Castro

Professor de Direito Penal. Acesse: www.forumcriminal.com.br.