Distinções entre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção

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Amigos JusBrasileiros,

A Constituição de 1988, inovando em relação às suas predecessoras, preocupou-se à demasia com as omissões inconstitucionais do Estado, que, pela falta de ações estatais positivas na elaboração e implementação de políticas públicas necessárias à efetivação do discurso constitucional, acabam não raro impedindo a concretização de direitos fundamentais e a aplicação de muitos de seus enunciados normativos.

Essa preocupação é evidenciada pela criação de duas ações especiais - a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção - destinadas ao mesmo propósito: combater todas as omissões estatais, quando violadoras do texto maior.

Entretanto, até presentemente muitas são as dúvidas e incertezas que cercam ambas as ações, notadamente em razão de compartilharem do mesmo intento, que é a erradicação do estado de inércia dos órgãos de direção política frente às suas obrigações constitucionais.

Isso justifica a generalizada confusão entre essas duas ações. O próprio Supremo Tribunal Federal até recentemente incorria nessa desordem interpretativa, muitas vezes confundindo o mandado de injunção com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Este despretensioso texto apresenta as principais diferenças entre esses dois institutos, que, conquanto criados como instrumentos de controle da omissão inconstitucional, distinguem-se em face das seguintes circunstâncias:

1) O mandado de injunção é uma ação de natureza subjetiva concebida como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação de natureza objetiva ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. 

Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia de Direitos, tanto que está previsto no art. 5º, LXXI; enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição, uma vez que se encontra estabelecida no art. 103, § 2º.

2) Consequentemente, o mandado de injunção destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais, ao passo que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão presta-se a tornar efetiva uma norma constitucional, independentemente de o enunciado definir um direito ou não. 

Essa diferença é destacada do próprio texto expresso da Constituição, que configura os contornos destas duas ações: o art. 5º, LXXI, fala do mandado de injunção para tornar viável “o exercício dos direitos e liberdades...”; e o art. 103, § 2º pronuncia a ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medida “para tornar efetiva norma constitucional”. 

Quanto a essa distinção, percebe-se que a atividade normativa supletiva do Poder Judiciário, no mandado de injunção, é um meio para a garantia de viabilidade e exercício do direito, enquanto na ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o próprio fim para a concretização da norma constitucional.

3) No mandado de injunção, a omissão inconstitucional obstaculiza o exercício de um direito fundamental. Isso quer dizer que, sem aquela relação de causalidade entre a omissão do poder público e a impossibilidade do gozo de um direito fundamental, não se admite a ação de injunção. 

Assim, só se aceita a impetração da injunção se, em decorrência da falta de norma regulamentadora (causa), tornar-se inviável o exercício de algum direito (efeito). Já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional, quer diga respeito a um direito fundamental ou não. Desse modo, a única relação de causalidade que se exige é entre a omissão do poder público e a não efetividade de qualquer norma constitucional.

4) Em razão da distinção acima, o manejo da ação de injunção não depende de expiração de nenhum prazo para a caracterização da omissão. No mandado de injunção, esta omissão se dará desde o momento em que, desejando alguém exercer um direito, tal não for possível em decorrência da falta de norma regulamentadora. 

Assim, já a partir do dia 06 de outubro de 1988 seria admissível o presente writ para conferir trânsito ao exercício de direito fundamental carente de regulamentação. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, todavia, o decurso de um prazo razoável para caracterização da omissão inconstitucional é fundamental para sua admissibilidade.

5) Na medida em que o mandado de injunção é ação de controle concreto, que instaura uma relação jurídica entre pessoas definidas, os efeitos da decisão judicial limitam-se às partes desta relação processual, ou seja, são inter partes. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em face de sua natureza abstrata e objetiva, onde não há partes materiais nem qualquer controvérsia, os efeitos da decisão judicial são erga omnes.

6) A legitimidade ativa no mandado de injunção difunde-se entre toda e qualquer pessoa que titulariza um direito que se pretende exercer. Já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa está reservada exclusivamente aos entes, autoridades e órgãos arrolados, taxativamente, no art.103, incisos I a IX, da Constituição Federal.

7) No que tange ao mandado de injunção, a competência para processá-lo e julgá-lo é partilhada entre vários órgãos judiciários: Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I,q e II, a), Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, h), Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior do Trabalho (CF, art. 102, II, a), Órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (CF, art. 105, I, h), Tribunais Regionais Eleitorais (CF, art. 121, § 4º, V), além dos Órgãos da Justiça dos Estados, conforme dispuserem suas Constituições e leis de organização judiciárias. De referência à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a competência é exclusivamente do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça dos Estados (nas omissões contestadas perante as Constituições estaduais).

Finalmente, cumpre esclarecer que o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão podem sobrepor-se, nas hipóteses em que a omissão refira-se à ausência de medida para tornar efetiva norma constitucional definidora de direito fundamental.

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Um grande abraço.

Dirley da Cunha Júnior

Dirley da Cunha Júnior

Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direitos Humanos.

Doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Mestre em Direito Econômico pela UFBA. Professor de Direito Constitucional da UFBA nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Baiana de Direito. Professor de Direito Constitucional da UCSAL...