Justiça em prol da cidadania
Juliana Mitsue Botomé – OAB/SC 27.266
Na prática forense, os profissionais do direito, especialmente os que atuam na área de execução penal, se deparam com a seguinte questão: como calcular a data em que o condenado à pena privativa de liberdade terá direito à progressão de regime considerando algumas variáveis como diferentes frações de progressão, a soma de penas e o cômputo dos dias remidos?
Considerando esta dificuldade, é importante tornar público a todos os profissionais do direito, especialmente os que atuam na execução penal, os aspectos controversos mais importantes que influenciam o cálculo da progressão de regime, bem como os raciocínios e procedimentos a serem seguidos para correta consecução das operações matemáticas.
O objetivo é contribuir para que os cálculos sejam realizados de forma mais precisa e eficiente, ou seja, sem demandar tempo excessivo dos profissionais do direito e, ao mesmo tempo, com a obtenção da data exata e não meramente aproximada em que o preso terá direito à progressão de regime. Além disso, é salutar esclarecer alguns aspectos sutis ou mesmo controversos das regras de progressão de regime, a fim de que elas sejam aplicadas de forma justa, ou seja, de modo uniforme para todos.
Diante dessas considerações, impõe-se a apresentação de um estudo de cálculo de progressão voltado diretamente à prática jurídica. A análise, para fins didáticos, é dividida nos seguintes tópicos: a) Requisitos para progressão e a Lei n. 11.464/2007; b) Reincidência para fins de progressão; c) Remição e sua decorrência no cálculo estimativo de pena a ser cumprida para fins de progressão; d) Data-base da segunda progressão; e) Concurso de crimes com frações de progressão diferentes; f) Regressão e sua decorrência no cálculo de progressão; e g) Soma de penas e sua decorrência no cálculo de progressão.
Requisitos para progressão e a Lei n. 11.464/2007
O artigo 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) é claro ao estabelecer que a transferência para regime menos rigoroso de cumprimento de pena se dará por determinação do juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário. O artigo 111 da mesma lei prevê que a determinação do regime de cumprimento de pena será feita pelo resultado da unificação das penas, considerando a detração e a remição.
Em relação aos crimes hediondos e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 23/02/2006, ao julgar o pedido formulado no Habeas Corpus n. 82.959/SP, por seis votos contra cinco, declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, em sua redação original. Essa decisão tem efeito retroativo (mas não abrange as penas já extintas) e erga omnes. Dessa forma, os condenados por crimes hediondos e equiparados passaram a ter direito de progredir de regime após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior.
Em 28/03/2007, foi editada a Lei n. 11.464, que alterou a redação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, dispondo que a fração de progressão de regime prisional para os crimes hediondos e equiparados deve ser de 2/5 (dois quintos), quando o apenado é primário, e 3/5 (três quintos), quando o apenado é reincidente. Essa regra não tem aplicação retroativa, pois se mostra mais rigorosa, haja vista que antes da sua edição os condenados por crimes hediondos e equiparados podiam progredir de regime prisional após o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior (STF, HC n. 82.959/SP). Pelo exposto, impõe-se concluir que as frações de progressão de 2/5 (dois quintos) e 3/5 (três quintos) têm aplicação tão somente para os crimes hediondos e equiparados praticados após 28/03/2007, data de vigência da Lei n. 11.464.
Tendo por base o art. 4º do Código Penal, vale mencionar que o momento a ser considerado para análise da aplicação dos novos prazos de progressão da Lei n. 11.464/2007 é a data da prática do fato delituoso (tempus delicti) e não o da acusação, da sentença condenatória ou do trânsito em julgado da decisão.
Reincidência para fins de progressão
Para os crimes não hediondos ou equiparados, a fração de progressão é sempre 1/6 (um sexto), independentemente de o agente ser primário ou reincidente (art. 112 da Lei n. 7.210/1984). Quanto aos crimes hediondos e equiparados, a fração de progressão é 2/5 (dois quintos), quando o apenado é primário, e 3/5 (três quintos), quando o apenado é reincidente (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 com redação dada pela Lei n. 11.464/2007).
A controvérsia a ser analisada diz respeito à reincidência que enseja a aplicação da fração de progressão de 3/5 (três quintos): é ela genérica ou específica? Uma interpretação adstrita à literalidade da dicção do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 pode conduzir à leitura de que a reincidência ocorrerá mesmo quando o crime anterior não tenha sido considerado hediondo. Ou seja, basta que, no momento da prática do crime hediondo, o agente já tenha sido condenado com trânsito em julgado por qualquer outro crime. Contudo, o sentido mais correto de reincidência, no contexto do dispositivo legal em exame, deve ser buscado com base nos princípios fundamentais do Direito Penal. Nesse sentido, extrai-se do ensinamento de LEAL:
Cabe ressaltar que a posição hermenêutica aqui defendida parte da premissa de que, na hipótese de crime hediondo, os novos marcos de cumprimento da pena para a progressão são indiscutivelmente bastante mais severos do que o período de apenas um sexto, exigido dos condenados – primários ou reincidentes – pelos demais crimes não-hediondos. Entre estes, pode estar o autor de um homicídio simples ou de um roubo qualificado por lesões gravíssimas contra a vítima. A nosso ver, esta evidente desproporcionalidade de tratamento penal deve ser flexibilizada ou amenizada em nome dos princípios da humanidade da pena e da razoabilidade e de sua regra da proporcionalidade (LEAL, João José. LEAL Rodrigo José. Crime hediondo e progressão de regime prisional: a nova lei n. 11.464/2007 à luz da política criminal, Revista Jurídica, v. 55, n. 356, p. 127, jun. 2007).
Dessa forma, o conceito de reincidência, para fins de aplicação da fração de progressão de 3/5 (três quintos), não coincide com aquele previsto no art. 63 do Código Penal. A Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) criou um subsistema punitivo especial e, assim, é válido argumentar que a reincidência, ali tratada de forma especial, refere-se à superposição de crimes catalogados como hediondos e equiparados. Ou seja, para que tenha aplicação a fração de progressão de 3/5, é preciso que, na data da prática do crime hediondo ou equiparado, o agente já tenha sido condenado com trânsito em julgado por outro crime hediondo ou equiparado.
Remição e sua decorrência no cálculo estimativo de pena a ser cumprida para fins de progressão
O artigo 126 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) dispõe que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. O § 1º do referido dispositivo orienta o intérprete estabelecendo que a contagem do tempo de remição deve ser feita à razão de um dia de pena por três de trabalho.
Acerca do cômputo da remição para fins de concessão de benefícios, como progressão de regime, livramento condicional e indulto, existem dois entendimentos. A primeira exegese salienta que o tempo da pena remida deverá ser somado à pena privativa de liberdade cumprida. Este entendimento é amplamente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n. 124.596/SP; REsp n. 303.466/SP, REsp n. 188.219/RS). Por sua vez, a segunda exegese, diz respeito ao abatimento do lapso remido no total da condenação imposta, sendo que a partir dessa “nova pena” calcular-se-ão os prazos para os benefícios.
A primeira forma de cálculo de remição para fins de progressão pode ser traduzida de forma simplificada como “retirar dias remidos após calcular fração da pena” e a segunda forma, como “retirar dias remidos antes de calcular fração da pena”. A primeira forma de cálculo é mais benéfica e, por isso, vem sendo adotada pela jurisprudência de forma majoritária.
A título ilustrativo, considere-se uma pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, 60 (sessenta) dias de remição e fração de progressão de 1/6 (um sexto). De acordo com a primeira exegese, o apenado terá direito de progredir de regime quando tiver cumprido 10 (dez) meses de pena. Este tempo somado aos 60 (sessenta) dias de remição supre o requisito de cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena de 06 (seis) anos. Por sua vez, de acordo com a segunda exegese, o apenado terá direito de progredir de regime quando cumprir 1/6 (um sexto) de 05 (cinco) anos e 10 (meses), ou seja, deverá efetivamente cumprir 11 (onze) meses e 20 (vinte dias) de pena. Não resta dúvida, pois, de que a primeira forma de cálculo é mais benéfica.
Para fins de cálculo de progressão, a remição é computada na fração de progressão como pena efetivamente cumprida, permanecendo inalterado o termo final da pena. Isso não significa que, para fins de cálculo do termo final da pena, a remição não deve ser computada. Se a remição não for descontada do termo final da pena, a redução do tempo de pena cumprido em regime mais rigoroso teria como conseqüência necessária a ampliação do tempo em regime menos rigoroso, o que é ilógico, pois a remição visa resgatar os dias de pena e não transmutá-la de regime mais rigoroso para regime menos rigoroso.
Os dias de remição computados como pena cumprida no cálculo de uma progressão, não podem ser computados em duplicidade no cálculo de nova progressão. Contudo, a utilização dos dias remidos para cálculo de progressão não interfere no cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e indulto.
Feitas essas considerações a respeito do cálculo de progressão com remição, impõe-se abordar um problema bastante comum na prática forense: tendo por base a remição futura, como estimar quanto de pena deverá ser efetivamente cumprida?
Para efetuar este cálculo, utilizamos a média mais comum na prática, que é a média de 08 (oito) dias de remição a cada 30 (trinta) dias de trabalho. Dessa forma, tem-se a seguinte equação: o Tempo de Progressão (P) é resultado da soma do Tempo de Pena Cumprida (Tc) acrescido do Tempo de Remição (Tr). Tem-se, ainda, uma segunda equação: o Tempo de Remição (Tr) é igual a 8/30 (oito, trinta avos) do Tempo de Pena Cumprida (Tc). Em linguagem matemática, seguem-se os enunciados:
P = Tc + Tr Tr = 8/30 Tc
Substituindo a segunda equação na primeira, é possível concluir que o tempo de pena a ser efetivamente cumprido é igual a 30/38 (trinta, trinta e oito avos) do tempo de progressão. Em linguagem matemática, demonstramos a validade dessa conclusão:
P = Tc + 8/30 Tc ? P = 30/30 Tc + 8/30 Tc ? P = 38/30 Tc ? Tc = 30/38 P
A título de exemplo, considere-se uma pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, com fração de progressão de 2/5 (dois quintos). O tempo de progressão é 2/5 (dois quintos) de 10 (dez) anos, ou seja, 04 (quatro) anos. Considerando a remição futura, quanto tempo de pena deverá ser efetivamente cumprida?
Conforme a equação, a pena a ser cumprida corresponde a 30/38 (trinta, trinta e oito avos) de 04 (quatro) anos, ou seja, aproximadamente 03 (três) anos e 02 (dois) meses.
De fato, 03 (três) anos e 02 (dois) meses são aproximadamente 38 (trinta e oito) meses, que correspondem a 304 (trezentos e quatro) dias de remição, ou seja, correspondem a aproximadamente 10 (dez) meses de remição.
Pelo exposto, verifica-se que a equaçãoé muito útil para o cálculo da pena a ser efetivamente cumprida, considerando a provável remição futura. No entanto, deve ser utilizada como mera estimativa, pois somente se concretizará se o apenado não faltar ao trabalho e nem perder os dias remidos em função do cometimento de falta grave.
Data-base da segunda progressão
Segundo o artigo 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) a transferência para regime menos rigoroso de cumprimento de pena se dará por determinação do juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior.
Uma interpretação mais restrita ao texto da lei conduz à conclusão de que a data-base da segunda progressão é a data da sentença concessiva da primeira progressão. Em outras palavras, o novo período aquisitivo de progressão tem início a partir da sentença da primeira progressão.
A exegese mais adequada, contudo, é adotar como data-base da segunda progressão a data do protocolo do pedido da primeira progressão e não a data da sentença respectiva. Isso porque os requisitos objetivos e subjetivos analisados na sentença se reportam à data do pedido de progressão. Além disso, a demora judicial na apreciação do pedido não pode vir em prejuízo do apenado, uma vez que este não tem responsabilidade pela sobrecarga da máquina estatal e pela mora processual.
A título de exemplo, considere-se a hipótese de dois apenados condenados a uma pena de reclusão de 03 (três) anos, com fração de progressão de 1/6, sem remição, e presos desde 01/01/2010. Imagine-se que os dois pedidos de progressão sejam protocolados no dia 01/07/2010, sendo proferida sentença concessiva de um deles no mesmo dia, mas a do outro, apenas no dia 01/01/2011. Se se adotar a data da sentença como data-base, o primeiro condenado terá direito a nova progressão em 02/11/2010 e o segundo, apenas em 30/04/2011.
Nesta hipótese, é fácil constatar afronta ao princípio da isonomia, pois há tratamento desigual para apenados em situações idênticas. Assim, impõe-se concluir que a melhor exegese é adotar a data do protocolo do primeiro pedido de progressão como data-base para a segunda progressão.
Concurso de crimes com frações de progressão diferentes
Supondo o concurso de dois crimes com frações de progressão diferentes como ocorre, por exemplo, no concurso entre associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) e tráfico ilícito de drogas (art. 33, da mesma lei), a progressão de regime se dará pelo cumprimento do tempo equivalente a 1/6 (um sexto) da pena do primeiro crime e 2/5 (dois quintos) da pena do segundo crime, considerando que o agente não é reincidente em crime hediondo ou equiparado. De ressaltar que não está sendo literalmente cumprido 1/6 (um sexto) do primeiro crime e 2/5 (dois quintos) do segundo crime, mas cumprido tempo de pena “equivalente” a estas proporções.
Para o cálculo da primeira progressão não há maiores dificuldades. Contudo, a partir do cálculo da segunda progressão, surge a seguinte questão: a pena remanescente a ser considerada é a do crime com fração de progressão mais grave ou menos grave? Ou seja, a parcela já cumprida da pena deve ser descontada de qual crime?
Não é possível descontar o tempo de pena cumprida em parte do crime mais grave e em outra do menos grave, porque não existe na lei qualquer critério que indique a proporção da divisão (se ela deve se dar meio a meio ou se deve seguir a proporção das frações de progressão).
De fato, em muitos casos verifica-se que é pouco prático, senão impossível, determinar quanto falta cumprir de cada crime individualmente considerado, tendo em vista a complexidade advinda da superveniência de penas, da possibilidade de várias progressões e regressões seguidas, do decurso de grande lapso temporal em função do não preenchimento do requisito subjetivo (bom comportamento). Em verdade, é arbitrário descontar a pena cumprida um pouco de cada crime, pois além da enorme dificuldade de execução desse cálculo, não existe nenhum critério de proporção adotado pela lei.
Para solucionar este problema, deve se ter como norte o art. 76 do Código Penal que dispõe “no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”. No mesmo sentido, extrai-se da segunda parte do caput do art. 69 do Código Penal: “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. Os dispositivos mencionados indicam que o legislador, de forma inequívoca, adotou o princípio de que as penas mais graves devem ser cumpridas antes das menos graves.
Dessa forma, aplicando-se o princípio em questão à hipótese em análise, tem-se que o tempo de pena já cumprido deve ser diminuído primeiramente do crime com fração de progressão mais grave e, após o seu integral cumprimento, do crime de fração menos grave. Esse entendimento acarreta uma forma de cálculo mais benéfica, estando em consonância com o princípio in dubio pro reo.
Supondo que, por não cumprimento do requisito subjetivo (bom comportamento), antes da segunda progressão decorra um lapso temporal grande de pena já cumprida, tempo que supere a pena integral do crime com fração de progressão mais grave, a pena remanescente a ser considerada será somente a pena do crime com fração de progressão menos grave. Verifica-se, portanto, que o cálculo de progressão será mais benéfico, porque utilizará somente a fração de progressão menos grave.
A título ilustrativo, considere-se um crime (C1) com pena de 03 (três) anos e fração de progressão de 1/6 (um sexto) em concurso com outro crime (C2) com pena de 05 (cinco) cinco anos e fração de progressão de 2/5 (dois quintos). A primeira progressão ocorreu após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da P1, ou seja, 06 (seis) meses, mais 2/5 (dois quintos) da P2, ou seja, 02 (dois anos).
A pena cumprida a ser considerada é, assim, de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses. Para obter a pena remanescente para segunda progressão, deve-se subtrair a pena já cumprida da pena de C2, por ser o crime com fração de progressão mais grave. Dessa forma, a pena remanescente de C2 é 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e a de C1, 03 (três) anos.
Concluindo, o requisito objetivo para segunda progressão restará preenchido quando o apenado cumprir o tempo equivalente a 2/5 (dois) quintos de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 1/6 (um sexto) de 03 (três) anos, a partir da data da primeira progressão (protocolo do pedido).
Esta forma de cálculo da pena remanescente para fins de segunda progressão não foi objeto de apreciação dos tribunais, talvez por representar uma sutileza, à primeira vista sem maior importância. Contudo, não resta dúvida de que acarreta diferenças numéricas significativas, especialmente para quem está preso aguardando o benefício. Ainda que a questão não tenha sido apreciada pelas cortes de justiça, o cálculo mais benéfico vem sendo utilizado na prática forense, como ocorre na Penitenciária de Florianópolis e na Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital de Santa Catarina.
De toda sorte, são válidos os argumentos que justificam o desconto da pena cumprida primeiramente do crime com fração de progressão mais grave, pois esta forma de cálculo é a que mais se coaduna com o princípio in dubio pro reo e com o disposto nos arts. 76 e 69, caput, segunda parte, ambos do Código Penal.
Regressão de regime e sua decorrência no cálculo de progressão
Segundo o inciso I do artigo 118 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave no curso da execução pena.
A hipótese prevista no inciso II do mesmo dispositivo legal, qual seja, a hipótese de regressão de regime pela superveniência de condenação por crime anterior ao início da execução penal será analisada no tópico “g” subseqüente.
Relativamente à prática de crime doloso no curso da execução da pena, o Supremo Tribunal Federal entende que não se exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para regressão de regime, sendo suficiente, para tanto, que o apenado tenha praticado o fato definido como crime doloso (HC 97218-RS).
Segundo o artigo 50 da Lei de Execução Penal, pratica falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I) incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II) fugir; III) possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV) provocar acidente de trabalho; V) descumprir, no regime aberto, as condições impostas; e VI) não observar os deveres de obediência e de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
Após a prática do fato definido como crime doloso ou falta grave, surge a seguinte questão: quando se inicia o novo período aquisitivo do benefício de progressão? Em outras palavras, a data-base da progressão é a data da sentença de regressão ou a data da prática do fato (falta grave ou crime doloso)?
A jurisprudência é amplamente majoritária no sentido de que a regressão de regime ocorre quando da prática do fato, conforme dicção do art. 118 da Lei de Execução Penal. Assim, a data-base para nova progressão não é a data da sentença de regressão, mas a data da prática do fato.
Esse entendimento prevalece quando a prática da falta grave ou do crime doloso ocorre no curso da execução da pena, permanecendo o réu dentro do cárcere. Na hipótese de fuga, o período aquisitivo da progressão tem início quando da recaptura, ou seja, da última prisão ininterrupta. É essa a exegese que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai do julgamento do HC 95.367/RS (Informativo 533, STF).
Soma de penas e sua decorrência no cálculo de progressão
Segundo o artigo 111 da Lei de Execução Penal, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. O parágrafo único do mesmo dispositivo complementa: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.
Quando da superveniência de nova condenação no curso da execução penal e a conseqüente soma de penas, surge a seguinte questão: qual é a data-base para progressão de regime? Para responder a essa pergunta é importante considerar a data do fato delituoso, pois é ela que determinará a forma de proceder a soma de penas.
De fato, o parágrafo único do art. 111 somente se aplica à hipótese de crime cometido no curso do cumprimento da pena. Nesse caso, a nova pena é somada ao restante da que está sendo cumprida (ou seja, despreza-se o montante de pena já cumprido) para determinação do regime prisional. O restante da pena é aquele verificado no momento da prática do novo fato delituoso e não no momento da sentença de soma de penas. É o mesmo raciocínio adotado para unificação de penas, para efeito da limitação trintenária do seu cumprimento, conforme previsto no § 2º do art. 75 do Código Penal, in verbis: “Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”. Nesse sentido: STF, HC 88402/SP; STJ, HC 41009/SP.
Realizada a soma de penas e fixado o regime prisional, resta identificar o momento em que tem início o período aquisitivo da progressão de regime. Em se tratando de crime cometido no curso do cumprimento da pena, que enseja verdadeira regressão de regime, aplica-se a regra do inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal, e, assim, a data-base para progressão é a data da prática do fato delituoso ou, no caso de fuga, a data da recaptura. Nesse sentido: STF, HC 95.367/RS.
Já na hipótese de superveniência de condenação por crime cometido antes da execução penal, as penas são simplesmente somadas (computa-se a pena já cumprida), conforme a regra do caput do art. 111 da Lei de Execução Penal. Não há regressão de regime propriamente dita, mas sim correção do regime inicial de cumprimento de pena. Nessa hipótese, a data-base para progressão de regime não se altera, mas continua a ser a do início do cumprimento da pena. Nesse sentido: TJRS, Agravo em Execução n. 70006999726 e Agravo em Execução n. 70012034328.
Por todo o exposto, verifica-se a importância da análise das variáveis que mais comumente interferem na consecução dos cálculos da data para progressão de regime prisional. A cidadania nos presídios e penitenciárias depende da melhoria no sistema de cálculo de penas.
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