DECRETO Nº 57.654, DE 20 DE JANEIRO DE 1966 Regulamenta a lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964), retificada pela Lei nº 4.754, de 18 de agosto de 1965. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando das atribuições que lhe confere o art. 87, i , da Constituição Federal, e de conformidade com o art. 80 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964,decreta:
DAS PRORROGAÇÕES DO SERVIÇO MILITAR
Art. 128 Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada. Art. 129. O engajamento e os reengajamentos poderão ser concedidos, pela autoridade competente, às praças de qualquer grau da hierarquia militar, que o requererem, dentro das exigências estabelecidas neste Regulamento e dos prazos e condições fixados pelos Ministérios da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica. Art. 130. Para a concessão do engajamento e reengajamento devem ser realizadas as exigências seguintes: 1) incluírem-se os mesmos nas percentagens fixadas, periodicamente, pelos Ministros Militares; 2) haver conveniência para o Ministério interessado; 3) satisfazerem os requerentes as seguintes condições: a) boa formação moral; b) robustez física; c) comprovada capacidade de trabalho; d) boa conduta civil e militar; e) estabelecidas pelo Ministério competente para a respectiva qualificação, ou especialidade, ou classificação, bem como, quando for o caso, graduação. Art. 131. Para a concessão do reengajamento que permita à praça completar 10 (dez) anos de serviço deverão ser satisfeitos requisitos constantes da legislação competente, tendo em vista o interesse de cada Força Armada, em particular no que se refere ao acesso.
Art. 132. As praças matriculadas, voluntàriamente, em curso para o qual se exija, para os que o concluírem com aproveitamento, a obrigação de permanecerem no serviço ativo, por prazo determinado, continuarão, após o curso, consideradas como engajadas ou reengajadas, durante o citado prazo, mesmo que daí resulte ficarem servindo por tempo maior que o estabelecido para a correspondente prorrogação. § 1º Quando, nesses cursos, for admitida a matrícula de praças que não tenham completado o tempo normal do serviço militar inicial, bem como de civis ou de reservistas, os que os concluírem com aproveitamento, dentro das condições estabelecidas no Regulamento respectivo, serão considerados engajados durante o prazo da obrigação contraída. § 2º Findo o prazo de permanência a que se obrigaram, poderão essas praças obter prorrogação, de acordo com as prescrições deste Capítulo e com as condições fixadas pelo Ministério Militar correspondente, aplicáveis, no caso. § 3º Na aplicação deste artigo e seus § 1º e 2º será observada a exigência do art. 131, deste Regulamento. Art. 133. Os incorporados que concluírem o tempo de serviço inicial em operações militares ou em serviço delas dependentes ou decorrentes serão automaticamente considerados engajados pelo prazo que for julgado conveniente ao interesse das operações ou serviço, na forma prevista nos parágrafos do art. 21 do presente Regulamento. Art. 134. Os Ministérios Militares regularão as condições de exceção, que se fizerem necessárias, para os engajamentos e reengajamentos nas Organizações Militares da Ativa situadas nas localidades consideradas especiais, tendo em vista as conveniências de cada Força Armada e o interesse do serviço daquelas Organizações. Art. 135. Os engajamentos ou reengajamentos serão contados a partir do dia imediato àquele em que terminar o período do serviço anterior. Art. 136. Para fins de engajamento, o tempo do Serviço Militar inicial obrigatório terminará ao serem completados 12 (doze) meses de serviço. Art. 137. Nenhuma praça poderá servir sem compromisso de tempo, a não ser em períodos específicos, necessários a certas situações referidas no presente Regulamento. Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo as praças com estabilidade assegurada em lei.
Art. 154. As praças sujeitas a inquérito policial comum e a processos no Foro Civil, ao término do tempo de serviço e desde que não tenham estabilidade assegurada, serão licenciadas, mediante comunicação prévia à autoridade policial ou judiciária competente e indicação dos respectivos domicílios.
Lei nº 4.375/64 Art. 34: "Art 34. O licenciamento das praças que integram o contingente anual se processará de acordo com as normas estabelecidas pelos Ministérios da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica, nos respectivos Planos de Licenciamento. " Decreto nº 57.654/66: "Art. 140. A desincorporação ocorrerá: 3 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial; 2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço Militar; 3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação; 4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo; 5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrarse em determinadas situações; ou 6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. § 1° No caso do nº 1 dêste artigo, o incorporado deverá ser submetido a inspeção de saúde. Se julgado "Apto A" ou "Incapaz B1", será desincorporado, excluído e considerado de incorporação adiada; o CAM deverá serlhe restituído com a devida anotação, para concorrer à seleção com a classe seguinte. Quando baixado a enfermaria ou hospital, deverá ser entregue à família ou encaminhado a estabelecimento hospitalar civil, após os entendimentos necessários. § 2° No caso do n° 2, dêste artigo, quer durante, quer depois da prestação do Serviço Militar inicial, o incapacitado será desincorporado, excluído e considerado isento do Serviço Militar, por incapacidade física definitiva. Quando baixado a hospital ou enfermaria, nêles será mantido até a efetivação da alta, embora já excluído; se necessário, será entregue à família ou encaminhado a estabelecimento hospitalar civil, mediante entendimentos prévios. Caso tenha direito ao amparo do Estado, não será desincorporado; 4 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 após a exclusão, será mantido adido, aguardando reforma. § 3º No caso do n° 3, dêste artigo, deverão ser obedecidas, no que for aplicável, as prescrições dos §§ 8° e 9° do art. 105, do presente Regulamento, fazendo o desincorporado jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. O processo deverá ser realizado ex officio, ou mediante requerimento do interessado ao Comandante da Organização Militar. § 4° No caso do nº 4, dêste artigo, o condenado será desincorporado e excluído, tendo a sua situação regulada como no parágrafo anterior; § 5º No caso do nº 5 dêste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído, quando: 1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou 2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, dêste Regulamento. § 6º No caso do número 6 deste artigo em que o incorporado fôr julgado "Incapaz B2", será êle desincorporado e excluído, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação, com inclusão prévia no excesso do contingente, ou ao Certificado de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Terá aplicação, no que fôr cabível, o disposto no parágrafo 2°, dêste artigo. 5 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 (...) Art. 146. O licenciamento das praças que integram o contingente anual se processará, exofficio, de acôrdo com as normas estabelecidas pelos Ministérios da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica, nos respectivos Planos de Licenciamento, após a terminação do tempo de serviço, fixado nos têrmos o Art. 21 e seus parágrafos 1º e 2º e dos Art. 22 e 24, todos dêste Regulamento. (...) Art. 149. As praças que se encontrarem baixadas a enfermaria ou hospital, ao término do tempo de serviço, serão inspecionadas de saúde, e mesmo depois de licenciadas, desincorporadas, desligadas ou reformadas, continuarão em tratamento, até a efetivação da alta, por restabelecimento ou a pedido. Podem ser encaminhadas a organização hospitalar civil, mediante entendimentos prévios por parte da autoridade militar. Lei nº 6.880/80: Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares. § 1° Os militares encontramse em uma das seguintes situações: a) na ativa: I os de carreira; II os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos; 6 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 III os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados; IV os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e V em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas. b) na inatividade: I os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; e II os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União. III os da reserva remunerada, executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. lll os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executado tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. § 2º Os militares de carreira são os da ativa que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tenham vitaliciedade assegurada ou presumida. (...) Art. 50. São direitos dos militares: (...) IV nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas: (...) e) a assistência médicohospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de 7 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; (...) Art. 67. Licença é a autorização para afastamento total do serviço, em caráter temporário, concedida ao militar, obedecidas às disposições legais e regulamentares. § 1º A licença pode ser: (...) d) para tratamento de saúde própria. (...) Art. 80. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número. Art. 81. O militar será agregado e considerado, para todos os efeitos legais, como em serviço ativo quando: I for nomeado para cargo, militar ou considerado de natureza militar, estabelecido em lei ou decreto, no País ou no estrangeiro, nãoprevisto nos Quadros de Organização ou Tabelas de Lotação da respectiva Força Armada, exceção feita aos membros das comissões de estudo ou de aquisição de material, aos observadores de guerra e aos estagiários para aperfeiçoamento de conhecimentos militares em organizações militares ou industriais no estrangeiro; II for posto à disposição exclusiva do Ministério da Defesa ou de Força Armada diversa daquela a que pertença, para ocupar cargo militar ou considerado de natureza militar; 8 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 III aguardar transferência ex officio para a reserva, por ter sido enquadrado em quaisquer dos requisitos que a motivaram; IV o órgão competente para formalizar o respectivo processo tiver conhecimento oficial do pedido de transferência do militar para a reserva; e V houver ultrapassado 6 (seis) meses contínuos na situação de convocado para funcionar como Ministro do Superior Tribunal Militar. § 1º A agregação de militar nos casos dos itens I e II é contada a partir da data da posse no novo cargo até o regresso à Força Armada a que pertence ou a transferência ex officio para a reserva. § 2º A agregação de militar no caso do item III é contada a partir da data indicada no ato que tornar público o respectivo evento. § 3º A agregação de militar no caso do item IV é contada a partir da data indicada no ato que tornar pública a comunicação oficial até a transferência para a reserva. § 4º A agregação de militar no caso do item V é contada a partir do primeiro dia após o respectivo prazo e enquanto durar o evento. Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de: I ter sido julgado incapaz temporariamente, após 1 (um) ano contínuo de tratamento; II haver ultrapassado 1 (um) ano contínuo em licença para tratamento de saúde própria; III haver ultrapassado 6 (seis) meses contínuos em licença para tratar de interesse particular ou em licença para acompanhar cônjuge ou companheiro(a); IV haver ultrapassado 6 (seis) meses contínuos em licença para tratar de saúde de pessoa da família; V ter sido julgado incapaz definitivamente, enquanto tramita o processo de reforma; 9 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 VI ter sido considerado oficialmente extraviado; VII terse esgotado o prazo que caracteriza o crime de deserção previsto no Código Penal Militar, se oficial ou praça com estabilidade assegurada; VIII como desertor, terse apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a fim de se ver processar; IX se ver processar, após ficar exclusivamente à disposição da Justiça Comum; X ter sido condenado à pena restritiva de liberdade superior a 6 (seis) meses, em sentença transitada em julgado, enquanto durar a execução, excluído o período de sua suspensão condicional, se concedida esta, ou até ser declarado indigno de pertencer às Forças Armadas ou com elas incompatível; XI ter sido condenado à pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função prevista no Código Penal Militar; XII ter passado à disposição de Ministério Civil, de órgão do Governo Federal, de Governo Estadual, de Território ou Distrito Federal, para exercer função de natureza civil; XIII ter sido nomeado para qualquer cargo público civil temporário, nãoeletivo, inclusive da administração indireta; e XIV terse candidatado a cargo eletivo, desde que conte 5 (cinco) ou mais anos de serviço. § 1° A agregação de militar nos casos dos itens I, II, III e IV é contada a partir do primeiro dia após os respectivos prazos e enquanto durar o evento. § 2º A agregação de militar nos casos dos itens V, VI, VII, VIII, IX, X e XI é contada a partir da data indicada no ato que tornar público o respectivo evento. § 3º A agregação de militar nos casos dos itens XII e XIII é contada a partir da data de posse no novo cargo até o 10 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 regresso à Força Armada a que pertence ou transferência ex officio para a reserva. § 4º A agregação de militar no caso do item XIV é contada a partir da data do registro como candidato até sua diplomação ou seu regresso à Força Armada a que pertence, se não houver sido eleito. (...) Art. 84. O militar agregado ficará adido, para efeito de alterações e remuneração, à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo registro, sem número, no lugar que até então ocupava. Art . 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que: I atingir as seguintes idadeslimite de permanência na reserva: a) para OficialGeneral, 68 (sessenta e oito) anos; b) para Oficial Superior, inclusive membros do Magistério Militar, 64 (sessenta e quatro) anos; c) para CapitãoTenente, Capitão e oficial subalterno, 60 (sessenta) anos; e d) para Praças, 56 (cinqüenta e seis) anos. II for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas; III estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz, temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde, ainda que se trate de moléstia curável; IV for condenado à pena de reforma prevista no Código Penal Militar, por sentença transitada em julgado; V sendo oficial, a tiver determinada em julgado do Superior Tribunal Militar, efetuado em conseqüência de Conselho de Justificação a que foi submetido; e 11 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 VI sendo GuardaMarinha, AspiranteaOficial ou praça com estabilidade assegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamento de Conselho de Disciplina. Parágrafo único. O militar reformado na forma do item V ou VI só poderá readquirir a situação militar anterior: a) no caso do item V, por outra sentença do Superior Tribunal Militar e nas condições nela estabelecidas; e D5B b) no caso do item VI, por decisão do Ministro respectivo. O aresto rescindendo está assim ementado: "ADMINISTRATIVO MILITAR TEMPORÁRIO LICENCIAMENTO LESÃO NO JOELHO FATO NÃO IMPEDITIVO REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DESCABIMENTO PRECEDENTE. Objetivando a decretação de nulidade do ato de seu licenciamento por término do tempo de serviço; com sua reintegração às fileiras da Aeronáutica, no posto que ocupava antes de seu desligamento, e todos os direitos advindos de tal declaração judicial, tais como: contagem de tempo de serviço promoções e vantagens pecuniárias; mais prestação de assistência médico hospitalar (exames e cirurgia), até a sua total recuperação; bem como soldos do posto que ocupava, desde seu desligamento, tudo acrescido dos consectários legais, de juros de mora e de correção monetária; alem de indenização por danos morais, no valor de quinze mil reais, devidamente acrescido de correção monetária, juros de mora, e honorários advocatícios, ajuizou o autor/apelado o presente feito, julgado, parcialmente procedente. Entendeu o Magistrado de piso, pela"... nulidade do ato administrativo que licenciou o autor; determinando 12 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 à União Federal que proceda à sua reintegração no serviço ativo militar, no posto que ocupava antes de seu desligamento; condenandoa a pagar as remunerações que ele teria recebido desde a data do seu licenciamento, até sua efetiva reintegração, após o trânsito em julgado da sentença; ordenandolhe que preste ao autor assistência médicohospitalar (exames e cirurgia), até a sua total recuperação, inclusive a título de antecipação de tutela; e condenandoa, ainda, a indenizálo por danos morais, no valor de dois mil e quinhentos e cinquenta reais, após o trânsito em julgado da sentença, (...).". Irresignada recorre o ente federativo (fls. 124/130) sublinhando "O ato de licenciamento foi praticado por término de tempo de serviço, com amparo legal na alínea "a", § 3º, do art. 121 da Lei 6880/80, c/c art. 64 do Dec 57.654/66. Dessa forma, a r. sentença nega vigência ao dispositivo de lei mencionado, ressaltando que o Autor é praça temporária, razão pela qual o ato administrativo tem natureza discricionária.", a par de que "O Autor pleiteou anulação do ato de licenciamento do Serviço Ativo da FAB, com retorno à Força e pagamento das remunerações vencidas, acrescidas de indenização por danos morais e ônus de sucumbência, e tratamento médico. O Comando da Aeronáutica não se opôs a fornecer tratamento médico, ante o disposto no art. 35 do Decreto nº 3690/2000 (RCPGAer), fato que não se confunde com a legalidade do ato de licenciamento.", bem como que "A condenação por danos morais carece de amparo legal, pois não ficou configurada nenhuma ilegalidade do ato de licenciamento, eis que praticado com amparo no princípio da legalidade.". Impõese o transito da inconformismo. Destarte, a uma, descabe o pleito de dano moral, dado a especialidade 13 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 da legislação castrense, com o seu respectivo caráter estatutário, à mingua, outrossim, da pratica de conduta ilegítima (STJ, mutatis REsp 476549, DJ 30/03/06; STJ mutatis, REsp 1086237, DJ 04/08/09), e a duas, que, na situação fática delineada, nos autos, necessidade da cirurgia, em virtude da lesão no joelho, não é fato impeditivo do respectivo licenciamento, sendo lhe assegurado o tratamento médico respectivo, conforme o ordenamento jurídico pátrio (artigo 35 do Decreto 3.690/2000), o que conduz, como corolário, à cassação do decisum. Recurso e remessa necessária providos." (grifo nosso) 3. Com efeito, da leitura dos artigos supostamente violados pelo acórdão rescindendo,o que se precebe é que não houve qualquer violação à literalidade de qualquer dos artigos indicados, já que o autor foi licenciado do serviço militar em razão do término do tempo de sua incorporação como soldado de segunda classe, cujo interregno máximo de permanência na ativa é de quatro anos (fls. 89), não sendo a lesão no joelho, existente ao tempo de seu licenciamento, fator impeditivo da reforma. Tal fato apenas lhe garante o tratamento médico, que, aliás, vem sendo prestado. 4. O que se infere da presente ação rescisória é que o Autor pretende, na verdade, a reapreciação do pedido formulado na ação originária, valendose da via eleita como se verdadeiro recurso fosse, contrariando, assim, sua natureza jurídica. 5. Ora, como se sabe, que para que seja possível a rescisão de julgado com base no art. 485, V, do CPC, é preciso que a interpretação dada pelo decisum seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, entretanto, apenas elege uma das interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor delas, a ação rescisória não merece vingar. 6. Além disso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a ação rescisória não serve para reapreciar a justiça ou injustiça da decisão rescindenda, nem é meio hábil para uniformização de jurisprudência. A violação de dispositivo de lei deve ser de tal modo teratológica que o faça em sua literalidade.”(AR 1347 / ES, Ação 14 II AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.0098217 Rescisória 2000/00658324, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, S1 Primeira Seção, DJ 24/11/2008) 7. Impende ressaltar que a coisa julgada visa garantir a estabilidade das relações jurídicas (art. 5º, XXXVI, CF/788), sendo a ação rescisória forma extraordinária de alterar a coisa julgada, subordinandose ao princípio da tipicidade, em função do qual são taxativas e merecem interpretação estrita as hipóteses previstas no art. 485 do Código de Processo Civil. Na lição de Cândido Dinamarco: “a ação rescisória ainda é marcada pela excepcionalidade, sendo juridicamente admissível somente nos casos tipificados em lei e pelo biênio nela estabelecido”. (in Instrumentalidade do Processo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74). 8. De tal sorte, não estão presentes nenhuma das hipóteses autorizadoras do manejo da ação rescisória, nos moldes do art. 485 do CPC. 9. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido. Condeno o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no montante de 10% sobre o valor da causa atualizado, suspendendo sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei nº 1060/50, face ao deferimento de gratuidade de justiça. É como voto. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA Juíza Federal Convocada Relatora
Licenciamento de praças sub judice que estiverem prestando o serviço militar inicial
0
Licenciamento de praças sub judice que estiverem prestando o serviço militar inicial[1]
Jorge Cesar de Assis[2]
Questão interessante que ocorre amiúde na Justiça Militar da União é a possibilidade de se licenciar ou não o militar que se encontrar na situação sub judice e que esteja prestando o serviço militar inicial.
Tal questionamento decorre de dispositivos da Lei do Servico Militar – LSM[3], especificamente aqueles que tratam da interrupção do serviço ativo das Forças Armadas; verbis
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
[...]
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente lei.
§ 3º A expulsão ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso;
[...]
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização militar, no caso de prisão preventiva. Após passado em julgado a sentença condenatória, será entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo de Foro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo como excedente.
O Decreto 57.654, de 20.01.1966, ao regulamentar a Lei do Servico Militar, tratou da questão do incorporado sub judicenos seus arts. 144 e 145, tendo acrescido neste último dispositivo a hipótese de permanência na unidade do incorporado que responder também ao inquérito policial-militar.
De plano se diga que entendemos que a hipótese de permanência do incorporado que estiver respondendo ao IPM não encontra amparo na Lei do Servico Militar, razão pela qual o decreto regulamentador criou hipótese extralegal, já que a LSM prevê apenas a hipótese do incorporado que estiver respondendo processo na Justiça Militar.
É comum os comandantes de unidade militar oficiarem ao Juiz-
-Auditor solicitando autorização para licenciar tais militares quando estão cumprindo o serviço militar inicial. Nesses casos, sempre que nos manifestamos após receber vista do processo, adotamos posição que atenda aos seguintes aspectos:
Há que se levar em conta a natureza do crime militar. Em caso de ser crime militar próprio, em especial aqueles que estão previstos no inc. I do art. 88 do CPM, existe ofensa direta à hierarquia e à disciplina. Naturalmente que a punição de quem comete esse tipo de crime somente se justifica se o infrator estiver na ativa das Forças Armadas, não tendo sentido um civil respondendo por abandono de posto, violência contra superior etc. No caso de deserção e insubmissão, o status de militar é condição de procedibilidade do processo e até mesmo para o julgamento de eventual apelação[4], seja do Ministério Público, seja do próprio réu quando condenado, desde que assegurado o direito de recorrer em liberdade[5]. Este aspecto, entretanto, é deduzido de questões práticas, verificadas ante a análise de casos concretos, e não decorre dos dispositivos penais militares.
Há que se considerar igualmente que, se o militar que estava cumprindo o serviço militar obrigatório ultrapassou o período estipulado para sua classe (ou seja, já cumpriu o período de serviço militar obrigatório), ele pode ser excluído mesmo se estiver respondendo a processo por deserção ou insubmissão, não se podendo falar em interrupção do serviço militar inicial (LSM, art. 31), pelo simples fato de que não se pode interromper aquilo que já transcorreu, que já ultrapassou o prazo estipulado para seu cumprimento[6].
Portanto, mesmo no crime de deserção[7], temos que o licenciamento do militar que estiver cumprindo o serviço militar inicial, quando estiver sendo processado criminalmente, será possível desde que já tenha sido ultrapassado o período fixado para o cumprimento do serviço militar, bastando que a autoridade militar informe o endereço do réu para o Juiz-Auditor, e o processo seguirá normalmente, já que não haverá necessidade da qualidade de militar do acusado, como condição de prosseguibilidade do feito[8].
Há que se considerar, ainda, os seguintes fatores:
O serviço militar inicial é obrigatório para todos os brasileiros, nos termos da lei, conforme estipulado no art. 143da Carta Magna.
Nos termos do art. 3º da Lei 4.375/64 – LSM, o serviço militar inicial será prestado por classes constituídas por brasileiros nascidos entre 1º de janeiro a 31 de dezembro, no ano em que completarem 19 (dezenove) anos de idade.
Da mesma forma, o serviço militar inicial dos convocados terá a duração normal de 12 (doze) meses, conforme dispõe o art. 6º, caput, da LSM.
Quando o art. 10 da Lei 6.880/80 – Estatuto dos Militares, assevera que o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica, está a concluir que o serviço militar brasileiro ocorre de duas formas: obrigatório (para os sujeitos ao serviço militar inicial) e; voluntário, para todos os brasileiros que, de livre e espontânea vontade resolvam ingressar nas Forças Armadas.
Ou seja, cumprindo com sua quota cívica de um ano de serviço militar inicial em tempo de paz, o brasileiro dele estará desobrigado, devendo ser licenciado, sendo ilegal sua permanência na Força Armada, ainda que esteja sub judice, inclusive nos crimes militares próprios, dentre eles a deserção, já que nem o Código Penal Militar, nem o Código de Processo Penal Militar autorizam que aquele que estiver prestando serviço militar inicial possa ter seu tempo de serviço prorrogado apenas e tão somente por estar sub judice.
A Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa já se manifestou sobre o tema, pelo Parecer 151/Conjur-2002, de 05.12.2002, nos seguintes termos:
Ementa. Licenciamento do serviço ativo, a pedido ou ex officio, das praças sem estabilidade assegurada, que se encontrem sub judice. Proposta formulada pela Marinha, de revisão do Parecer S-017/86, da antiga Consultoria-
-Geral da República. O Parecer S-17, de 1986, da Consultoria-Geral da República, não se aplica ao militar sem estabilidade, engajado ou reengajado, limitando-se o seu alcance, a quem se encontre prestando serviço militar inicial (Proc.60041.000003/01-25).
Percebe-se, igualmente, que o Parecer acima citado considera válida a permanência após o tempo do serviço militar inicial daquele militar sub judice, com o que, data venia, não concordamos.
Por sua vez, o Superior Tribunal Militar, julgando pedido de mandado de segurança, assentou o seguinte:
Ementa. Licenciamento de praças. A vedação legal para o licenciamento de praças sub judice aplica-se exclusivamente àquelas em prestação do serviço militar inicial. Hipótese em que se cuida de praças reengajadas e sem estabilidade, com tempo de serviço do último reengajamento já esgotado, o que fez legalmente possível o licenciamento diante das fundadas razões expostas pela Administração Militar. Concessão da segurança, para cassar a decisão do CPJ que determinou a permanência dos sargentos MJR e JMS no serviço ativo do Exército. Unânime. (STM – Mandado de Segurança 2000.01.000554-4/DF – Rel. Min. José Enaldo de Siqueira – j. Em 30.03.2000 – DJU 11.05.2000)
A decisão do STM baseou-se em precedentes da própria Corte, no sentido de que tanto as praças engajadas e não estabilizadas, quanto as praças e os oficiais temporários podem ser licenciados, na forma da lei, independentemente de se encontrarem sub judice na Justiça Militar da União, não cabendo mais, pois, o acolhimento de interpretações ampliativas ou a contrario sensu de qualquer dispositivo legal, tanto do CPPM, quanto da legislação administrativa militar, que se pretenda ter como impeditivos da adoção de tal providência. Equivoca-se, no entanto, a mais alta Corte castrense, pois parece considerar legal a permanência nas Forças Armadas, daquele militar que estando cumprindo o serviço militar inicial, tem seu tempo de serviço prorrogado pela Administração Militar, pelo fato de se encontrar respondendo processo na Justiça Militar.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua;
I – omissis
II – Ex officio
§ 1º omissis
§ 2º omissis
§ 3º O licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada.
a) por conclusão de tempo de serviço ou de estágio.
A clareza desse dispositivo bem explicita que a conclusão do tempo de serviço, ou seja, o prazo determinado é elemento decisivo para o licenciamento, não prevendo a lei, como se vê, a excepcionalidade de que este não seja efetivado quando a praça engajada e não estabilizada encontrar-se sub judice na Justiça Militar da União.
Oportuno lembrar ainda que o tempo de serviço do militar não estabilizado é de renovação periódica, de maneira que o engajamento e reengajamento das praças que não alcançaram ainda a estabilidade dependem da conveniência e oportunidade da Administração Militar. Ademais, o ato de engajamento e de reengajamento é vinculado, devendo atender às exigências que estão devidamente previstas nos arts. 128 ao 131, do Decreto 57.654/66 – Regulamento do Serviço Militar.
Se a situação dos militares engajados ou de carreira não suscita maiores discussões, a situação dos conscritos ainda gera muita polêmica.
Recentemente, o assunto mereceu a atenção do Comando do Exército, por meio da mensagem 09/Cmdo. EX. Disponibilizada na Rede de Comando em 03.05.2005[9], cujo teor, versando sobre possibilidade de licenciamento de praçasub judice, vale a pena transcrever:
a) Crime de natureza comum
Neste caso, pode ser realizada a expulsão do militar, com base no art. 141, item 2) e § 1º, do RLSM, por prática de falta grave que cartacterize o autor como indigno de pertencer às Forças Armadas.
Essa expulsão somente pode ser levada a efeito após a realização de uma sindicância em que se proporcione ao militar o contraditório e a ampla defesa, para, ao final, caracterizar e concluir pela existência de falta grave.
b) Crime de deserção
O crime de deserção configura uma situação peculiar, haja vista que o militar que responde por este crime deve permanecer na situação de atividade, sob pena de ser o processo arquivado, por falta de condição para o seu prosseguimento.
Isto porque o § 3º do art. 457 do CPPM, com redação dada pela Lei 8.236/91, exige a reinclusão da praça especial ou sem estabilidade, ou a reversão da praça estável, como condição para o oferecimento da denúncia e a consequente persecução penal.
É pacífica a jurisprudência do STM e do STF, no sentido de que a condição de militar da ativa é requisito exigido como condição de procedibilidade, durante todo o processo de deserção. Na hipótese de haver o licenciamento, o processo será arquivado.
Dessa forma, o militar, prestando o serviço militar inicial, que esteja sendo processado por crime de deserção, mesmo após o período a que estava obrigado, não deve ser licenciado, permanecendo na situação sub judice até a solução final do processo, publicando-se esta situação em Boletim Interno da Organização Militar.
c) Crime militar de outra natureza
O militar incorporado, prestando o serviço militar inicial, quando responder a inquérito policial militar ou a processo no foro militar, deverá permanecer na sua Unidade, não lhe sendo aplicável, enquanto durar essa situação, a interrupção de serviço e nem o licenciamento, a que se referem os arts. 31e 34, da Lei do Servico Militar (Parecer S-017, de 12.02.1986, da então Consultoria-Geral da República). Nesse mesmo sentido, o disposto pelo art. 145 do RLSM.
No entanto, passado o período de prestação de serviço militar inicial, o militar pode ser licenciado normalmente, apenas informando-se tal medida, previamente, à autoridade judiciária que estiver conduzindo o processo na esfera judicial.
Concordamos em quase todos os pontos da orientação do Comando da Força, discordando entretanto da questão do desertor sub judice que já cumpriu seu tempo de serviço militar inicial.
Insistimos que o § 5º do art. 31, da Lei do Servico Militar, ao dispor que o incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo como excedente, não autoriza a interpretação extensiva no sentido de se entender que tal permanência deva ultrapassar o período do serviço militar inicial, que é normalmente de 12 meses.
O dispositivo citado deveria regulamentar o § 5º do art. 31 daLei do Servico Militar, e já o fez ilegalmente, ao inserir a hipótese de quem responde a inquérito policial militar, não prevista no texto legal.
Dito dispositivo se refere à permanência do processado na condição de excedente, cuja hipótese de permanência na Unidade como excedente, está tratada no Capítulo I do Título IV da Lei do Servico Militar, e no Capítulo XXII do Título VII de seu regulamento, que tratam, “DAS INTERRUPÇÕES DO SERVIÇO MILITAR”, sendo óbvio, que não se pode interromper aquilo que já foi concluído, no caso, o serviço militar inicial daqueles militares porventura processados por deserção.
É bem verdade que uma leitura apressada do art. 31, letra d, da Lei do Servico Militar, e do art. 138, n. 4, de seu Regulamento, poderia levar o intérprete a concluir que o fato da deserção interromper o serviço militar, seria o suficiente para prorrogar o serviço militar daquele desertor que fosse reincidente.
Contudo, a simples leitura do art. 80 e seu parágrafo único do Regulamento do Serviço Militar esclarecem qualquer dúvida:
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o serviço militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na Organização Militar para a qual haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos no processo e os condenados que tenham cumprido pena completarãoou prestarão o serviço militar inicial, ressalvado o disposto no § 5º, do art. 140 deste Regulamento. (sem negritos no original)
Ou seja, parece-nos claro que os desertores condenados no processo, assim como os desertores absolvidos irão completar o serviço militar inicial (hipótese que pressupõe existir tempo faltante da obrigação constitucional, seja esse tempo de dez, seis ou um mês; ou, irão prestá-lo (hipótese em que a deserção tenha ocorrido logo ao início do serviço militar inicial, e o tempo restante será praticamente integral, já que ninguém pode desertar antes de estar ao menos incorporado).
Não existe possibilidade lógica de alguém completar ou prestar o serviço militar inicial se este já foi cumprido, pelo transcurso máximo de 12 (doze) meses.
Ora, nos Autos de 515/08-8, que tramitou na 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, o Comandante do desertor informou[10], em resposta ao requerimento do Ministério Público Militar que, até o dia 31.12.2008, o réu – que prestava serviço militar inicial, já tinha de serviço militar efetivo um total de 01 ano, 09 meses e 30 dias, o que, convenhamos, é um completo abuso. Ainda que o réu fosse desertor reincidente, e alcançara este notável tempo excessivo por permanecer incorporado e aguardando em liberdade o recurso do primeiro processo, tal prática, a nosso ver, sem respaldo legal, não se justifica, ainda que o Superior Tribunal Militar tenha pacificado o entendimento e sumulado a questão no sentido de que o status de militar é condição sine qua non, tanto para o início do processo como para o julgamento da apelação[11].
Uma postura no mínimo controvertida da mais alta Corte Castrense é manifestada pela prática usual de expedir orientações aos Comandos Militares para que não licenciem o militar que estiver sendo processado por deserção, ainda que este já tenha cumprido o período legal de 12 meses para a prestação do serviço militar inicial e obrigatório. Dizemos controvertida porque o Poder Judiciário deve se manter inerte perante os jurisdicionados, principalmente evitando emitir “recomendações” em assuntos de caráter eminentemente administrativo.
Nesse sentido, o ofício 94-2005-PRES, do Presidente do STM, dirigido ao Comandante da Força Terrestre, informou a posição do Superior Tribunal Militar, e recomendou que o Exército Brasileiro restringisse a aplicação do Parecer 151/CONJUR-2002, aos casos que não os dos militares incursos no crime de deserção. Data vênia, completamente indevida a intervenção do STM junto à Força Armada, tendo em vista que não se tem notícia de que outro tribunal de justiça brasileiro interceda junto a órgãos da Administração Direta do Estado, orientando como proceder para que não se afaste do entendimento da Corte.
O único tribunal brasileiro autorizado a vincular suas decisões é o Supremo Tribunal Federal, por meio da edição de Súmula Vinculante, prevista constitucionalmente no art. 103-A, que a partir da data de sua publicação, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, das esferas federal, estadual e municipal.
Recentemente, esta interferência se fez repetir, por meio do ofício 5.312/Gabinete, de 16.05.2011, em que o Chefe de Gabinete do Ministro de Estado da Defesa encaminhou ao Comando do Exército, para efeito de divulgação no âmbito da Força, a Nota 181/2011/CONJUR/MD, de 10.05.2011, que acolheu a solicitação contida no Ofício 79/2011/PRES, de 12.04.2011, do Presidente do STM, no sentido de que os Comandantes se abstenham de licenciar do serviço ativo os militares que se encontrem respondendo ao processo por crime de deserção, antes do término do processo criminal, a fim de evitar o arquivamento do feito, por falta de condição de procedibilidade[12].
Se as Forças Armadas e a mais alta Corte castrense não desejam que o desertor seja licenciado antes de ter sua situação judicial definida definitivamente, há que se buscar recursos e mecanismos para agilização dos feitos – sem violação dos princípios constitucionais aplicados ao processo penal. Essa verdadeira mantença forçada, por parte da Administração Militar, de quem já cumpriu com seu dever cívico, viola, a nosso sentir os seguintes princípios insculpidos na Carta Magna:
Primeiro, o princípio de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, I), assim como o princípio de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (CF, art. 5º, II). Ora, se em tempo de paz, os brasileiros conscritos e incorporados prestarão um tempo de serviço militar igual a 12 meses, não pode o conscrito que estiver prestando o serviço militar inicial, pelo simples fato de encontrar-se respondendo a um processo na Justiça Militar ter seu tempo prorrogado, porque o Código Penal Militar, em que estão previstos os crimes militares não fez essa distinção. Mesmo porque, a possibilidade de dilação, por seis meses do serviço militar pelos Comandantes das Forças Armadas, nos termos do § 1ºdo art. 6º, da Lei do Servico Militar refere-se a “todos os cidadãos incorporados” e não àqueles que estiverem respondendo processo. Da mesma forma, a dilação do período de serviço militar inicial – que é obrigatório, por mais de 18 meses, só pode ser feita com a autorização do Presidente da República e em caso de interesse nacional (LSM, art. 6º, § 2º) e, lógico, dirigida a toda a classe de incorporados e não a este ou aquele militar.
Segundo, viola os princípios da Administração Pública, em especial o da legalidade, retratado pela máxima de que enquanto o particular poderá fazer tudo que a lei não proíba, o administrador só poderá fazer
o que a lei permite. Esta prática é inclusive, contrária aos interesses da Administração Pública, pois implica em manter efetivos de recrutas excedentes, e com isso arcar com despesas de sua manutenção indevida.
Finalmente, ainda que o crime de deserção seja um crime militar por excelência, não é difícil de verificar que o legislador não quis, em momento algum, tornar mais rigorosos o processo e a sentença condenatória. A prova inconteste desta afirmação é o dispositivo do art. 64, inc. II, do Código Penal comum, quando assevera que não se consideram, para efeito de reincidência, os crimes políticos e os crimes militares próprios, ou seja, sua repressão interessa tão somente às Forças Armadas, e não pode, por isso, ultrapassar o universo castrense, seja gerando efeitos no mundo civil, seja servindo de justificativa para manter a incorporação forçada do desertor que já cumpriu, integralmente, o tempo de prestação do serviço militar inicial.
O Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou pacificando o entendimento dessa importante questão:
Ementa. Administrativo. Serviço Militar Obrigatório. Licenciamento durante o curso da ação penal militar. O art. 145 do Decreto 57.654/66 não impede o licenciamento do incorporado que responde à ação penal militar. Após o termo final do serviço militar obrigatório, o licenciamento é efetuado de ofício, admitida a prorrogação apenas mediante requerimento do interessado, nos termos do art. 33 da Lei4.375/64. Impossibilidade de prorrogação com o objetivo de aguardar o trânsito em julgado da decisão na ação penal militar para subsequente aplicação da pena de expulsão. Remessa oficial cumprida. (TRF/4. ROMS – Processo 1998.04.01.050437-3/PR – 4ª T. – Relª. Silvia Maria Gonçalves Goreb –11.05.1999 – DJ 07.07.1999, p. 411)[13]
Na mesma esteira, citam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, assim ementados:
Ementa. Recurso especial. Administrativo. Militar – praça. Licenciamento. Impossibilidade. Processo criminal na jurisdição militar. Art. 31, § 5º da Lei4.375/64. Interpretação. Da leitura do referido dispositivo não se extrai que o praça que tenha concluído seu tempo de serviço, mas esteja respondendo a um processo criminal junto ao Foro Militar, não possa licenciar-se. Interpretação equivocada da recorrente. Recurso desprovido. (5ª T. – REsp. 328.907/SC – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJ 24.03.2003)
Ementa. Agravo regimental. Recurso especial administrativo. Militar temporário. Licenciamento. Indiciamento em inquérito militar. Possibilidade. 1. Esta Corte firmou entendimento de que não há amparo legal para indeferimento de pedido de licenciamento de militar temporário, ainda que o militar esteja respondendo a inquérito policial no foro militar. 2. Agravo regimental improvido. (6ª T. – AgRg. No Resp. 378.874/RS – Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura – DJ 30.06.2008)
Ementa. Administrativo. Serviço público. Militar temporário. Pedido de licenciamento. Indeferimento. Inquérito policial militar. Ilegalidade. – Concluído o período de engajamento, não há amparo legal para indeferimento de pedido de licenciamento, ainda que o militar esteja respondendo a inquérito policial no foro militar. – Precedentes. – Recurso improvido. (6ª T. – REsp. 359.894/PR – Rel. Min. Paulo Galloti – DJ 27.03.2006)
A questão já foi, inclusive, enfrentada por via de habeas corpus, interposto pelo Ministério Público Militar junto à Justiça Federal de Santa Maria/RS para obter a dispensa da obrigatoriedade de cumprir o expediente, em favor de militar processado e que se mantinha incorporado apesar de já ter cumprido o tempo previsto legalmente para o serviço militar inicial. O pedido de habeas corpus foi deferido e a autoridade judiciária determinou o licenciamento do paciente das fileiras do Exército. Para o MPM, a mantença forçada e unilateral, do paciente nas fileiras da Força Armada, após o integral cumprimento do período de serviço militar obrigatório fere o direito constitucional de ir e vir, já que o militar permanece sujeito a inúmeros deveres e obrigações que os demais cidadãos que cumpriram o serviço militar consigo e já foram licenciados, não estão sujeitos, sendo visível a desigualdade de tratamento[14].
1
[1] Questão tratada em nosso livro Curso de Direito Disciplinar Militar – da simples transgressão ao processo administrativo, 3ª edição. Curitiba: Editora Juruá, 2012.
[2] Membro do Ministério Público da União. Promotor da Justiça Militar. Sócio Fundador da Associação Internacional das Justiças Militares – AIJM. Membro correspondente da Academia Mineira de Direito Militar. Coordenador da Biblioteca de Estudos de Direito Militar da Editora Juruá.
[4] Vide Súmulas 08, 10 e 12, do Superior Tribunal Militar.
[5] O que está vedado legalmente nos crimes de deserção e insubmissão é a concessão de sursis, sendo possível portanto, a concessão do direito de apelar em liberdade, naqueles casos em que, por ocasião do julgamento, o réu se encontra solto.
[6] 2ª Vara Federal de Santa Maria/RS. Ação ordinária 2008.71.02.003244-7/RS. O Juiz Federal concedeu antecipação da tutela em favor de soldado recruta do Exército, que se encontrava subjudice porcrime militarr de lesões corporais e já tinha ultrapassado o período do serviço militar obrigatório. O recruta havia pedido anteriormente ao seu comandante que o licenciasse pelo cumprimento do serviço militar ou que adequasse o soldo do requerente ao patamar dos soldados engajados vendo negado seu pleito. O magistrado, ao deferir a antecipação pretendida, determinou à autoridade militar que adequasse em cinco dias o soldo do autor da ação ao patamar dos soldados engajados, ao considerar que se o recruta já completou o período normal de serviço e permanece vinculado à Força contra sua vontade – apenas porque responde a processo penal militar deve receber a mesma remuneração daqueles que, por manifestação de vontade, obtiveram o engajamento após a conclusão do serviço militar, visualizando aí, violação ao princípio constitucional da isonomia. Decisao de 15.08.2008.
[7] Já que no crime de insubmissão, pela própria natureza da pena e de seu quantum, não se tem notícia de processo que tenha ultrapassado o período do serviço militar inicial.
[8] Os Membros e Servidores do Ministério Público Militar, reunidos na sede da Procuradoria da Justiça Militar em Porto Alegre/RS, no período de 12 à 14.05.2009, após realização da Oficina “CRIMES PROPRIAMENTE MILITARES”, evento patrocinado pela Escola Superior do Ministério Público da União, levados à discussão os temas supramencionados, chegaram as seguintes conclusões: 1) (...); 2) Exaurido o período de serviço militar obrigatório, o desertor deve ser licenciado, salvo eventual engajamento voluntário (maioria); 3) A condição de militar da ativa é indispensável para o oferecimento de denúncia no crime de deserção (unânime). O prosseguimento do processo depende desta condição, até o trânsito em julgado da sentença, não sendo necessária para a execução da pena (maioria); (...). Disponível em: <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/oficina.pdf>. Acesso em: 29 fev. 2012.
[9] Encaminhada à Procuradoria da Justiça Militar em Santa Maria, pelo Ofício0066- -C/2006/Gab-PGJM, datado de 08.09.2006.
[10] Ofício0211-Sect/Justiça, do Comando do 3º GAC AP, datado de 22.01.2009, constante dos autos de processo de deserção.
[11] Vide STM – HC 2009.01.034621-0/RS – Rel. Min. José Alfredo Lourenço dos Santos.
[12] Publicado no Boletim do Exército 23, de 10.06.2011, p. 12.
[13] No mesmo sentido, TRF4 – 3ª T. – AMS 96.04.12587-7/RS – Relª. Desª. Fed. Marga Inge Barth Tessler – j. Em 19.06.1997, DJ 27.08.1997, p. 68.216; TRF4 – 4ª T. – Ap. Reex. 2008.70.00.017241-9 – Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia – j. Em 19.08.2009 – DE 01.09.2009.
[14] TRF4 – 8ª T. – Rec. Crim. Em Sentido Estrito 2009.71.02.002.151-0/RS – Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado – j. Em 19.05.2010 – DJe 28.05.2010.
Rebecca Aguiar Eufrosino da Silva de Carvalho*
"A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas.A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico." 1
Apresentação do Caso Prático
MA, militar da ativa, prestando o serviço militar obrigatório2, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 1873, caput, c.c. art. 189, inciso I, última parte, ambos do Código Penal Militar (clique aqui).
Sobreveio sessão de julgamento, na qual o Conselho Permanente de Justiça4 deliberou, por unanimidade, condenar o acusado como incurso nas sanções previstas no art. 187 do Código Penal Militar, sendo-lhe aplicada a pena de 04 (quatro) meses de prisão.
Antes da ocorrência do trânsito em julgado da referida sentença condenatória, transcorreu o término do serviço militar obrigatório, ou seja, MA cumpriu, efetivamente, 12 (doze) meses de serviços às Forças Armadas.
Concluído o tempo do serviço militar obrigatório, MA requereu à Administração Militar o licenciamento das fileiras do Exército, pretendendo, assim, encerrar seu vínculo com as Forças Armadas.
O referido pedido de licenciamento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar sob a justificativa de MA encontrar-se respondendo à ação penal militar no âmbito na Justiça Militar da União.
Contra o citado ato administrativo, a Defensoria Pública da União, que representava MA na ação penal militar, impetrou Mandado de Segurança, perante a Vara da Justiça Federal competente, em favor de MA, com fulcro no art. 5º LXIX da Constituição da República (clique aqui) e Lei nº. 1.533/51 (clique aqui).
Problema Identificado:
Determinar se o citado ato indeferitório exarado pelo Comandante da Organização Militar revestiu-se dos elementos estruturais e essenciais para a validade jurídica do ato administrativo, quais sejam5: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Fundamentação Teórica Penal e Processual Penal Militar:
Para que possamos determinar se o citado ato indeferitório exarado pelo Comandante da Organização Militar revestiu-se dos elementos estruturais e essenciais para a validade jurídica do ato administrativo, devemos estudar anteriormente as legislações que tratam do Serviço Militar Obrigatório e do delito militar de deserção.
1. Da obrigatoriedade do Serviço Militar Obrigatório:
Temos no art. 143 da Constituição da República Federativa do Brasil que:
"O serviço militar é obrigatório nos termos da lei."
A Lei do Serviço Militar, Lei n°. 4.375, de 17 de agosto de 1964 (clique aqui), regulamentada pelo Decreto nº. 57.654/66 (clique aqui) dispõe no seu art. 2° que:
"Todos os brasileiros são obrigados ao serviço Militar, na forma da presente lei e sua regulamentação"
Temos então, por oportuno, que todos os brasileiros são obrigados ao serviço militar com exceção das mulheres (em tempo de paz, art. 2° § 1°).
2. Do prazo de duração do Serviço Militar Obrigatório:
O tempo de duração do Serviço Militar Obrigatório está disciplinado no art. 6º da Lei do Serviço Militar que dispõe:
"O Serviço Militar inicial dos incorporados terá duração normal de 12 (doze) meses.§ 1° Os Ministros da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica poderão reduzir até 2 (dois) meses ou dilatar até 6 (seis) meses a duração do tempo do Serviço Militar inicial dos cidadãos incorporados às respectivas Forças Armadas.§ 2° Mediante autorização do Presidente da República, a duração do tempo do Serviço Militar inicial poderá:(a) Ser dilatada por prazo superior a 18 (dezoito) meses, em casos de interesse nacional;(b) Ser reduzida de período superior a 2 (dois) meses, desde que solicitada, justificadamente, pelo Ministério Militar interessado.§ 3° Durante o período de dilação do tempo de Serviço Militar, prevista nos parágrafos anteriores, as praças por ela abrangidas serão consideradas engajadas."
O art. 33 da Lei nº. 4.375/64, dispõe sobre a possibilidade de o militar requerer, após o término do serviço militar obrigatório, a prorrogação do prazo de atividade:
"Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram ser concedida prorrogação dêsse (sic) tempo, uma ou mais vezes (sic), como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Fôrça (sic) Armada interessada.Parágrafo único. Os prazos e condições de engajamento ou reengajamento serão fixados em Regulamentos, baixados pelos Ministérios da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica."
Deste modo, podemos extrair que o tempo normal de serviço militar obrigatório será de 12 (doze) meses, tempo este que só poderá ser dilatado ou reduzido de 2 (dois) a 6 (meses) por autorização expressa dos Comandantes do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica. Caso o serviço militar seja dilatado em prazo superior a 16 (dezesseis) meses caberá ao Presidente da República a referida autorização.
E quaisquer prazos superiores aos prazos a que alude o art. 6º §1º e § 2º, e da possibilidade do art. 33, poderão ser interpretados como constrangimento ilegal ao direito do cidadão, cabendo por oportuno, o remédio constitucional do Mandado de Segurança.
3. Da contagem do tempo do Serviço Militar Obrigatório:
A contagem do tempo de serviço militar terá início no dia da incorporação. Entretanto, o cômputo desse tempo deve ser de efetivo serviço prestado às Forças Armadas. Nesse sentido, perfeitamente lógico e aplicável o disposto no art. 8º, parágrafo único, da lei do Serviço Militar, verbis:
"Não será computado como tempo de serviço o período que o incorporado levar no cumprimento de sentença passada em julgado."
Ou seja, se durante o período do serviço obrigatório o militar for processado e condenado, independente do crime, o prazo para o cumprimento da sentença imposta não será computada ao período obrigatório de um ano (tempo normal) de serviço militar. O prazo do serviço militar obrigatório de 12 (doze) meses deverá ser cumprido integral e efetivamente, sendo, portanto, necessário e razoável o acréscimo do prazo desperdiçado no cumprimento da pena imposta.
4. A interrupção do Serviço Militar Obrigatório:
O militar que se ausenta, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias, torna-se desertor. Em conseqüência, o desertor6 - que se encontra no serviço militar obrigatório - será excluído7 e terá o serviço militar interrompido. A interrupção importa num primeiro momento em duas situações: a interrupção do pagamento do soldo e, ainda a interrupção de contagem de tempo de serviço ativo.
Dispõe o art. 128 da Lei n°. 6880/80 (clique aqui) que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a conseqüente exclusão do serviço ativo, para a praça sem estabilidade. A exclusão da praça sem estabilidade assegurada, incluindo-se os militares que prestam o serviço militar obrigatório, será realizada de ofício, após, formalmente, ter sido declarada desertora.
Quando o referido desertor (excluído) for capturado ou apresentar-se voluntariamente, será submetido à inspeção de saúde e, se considerado apto, será reincluído no serviço ativo para se ver processar (art. 128, § 3°, do Estatuto do Militares e art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM).
São, por oportuno, prerrogativas militares, conforme disposição do art. 73 da Lei nº. 6.880/80, o cumprimento de pena de prisão ou detenção somente em organização militar8(letra c) e o julgamento em foro especial, nos crimes militares (letra d).
5. Do crime militar da deserção:
Nosso Direito Penal Militar classifica os crimes em Crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares.
Para Jorge Alberto Romeiro9, crime propriamente militar é:
"(...) aquele que só por militar poderia ser praticado, pois consiste na violação de direitos restritos, que lhe são próprios. Seria o crime funcional da profissão militar, como p. ex., a deserção (art. 187), a cobardia (art. 363), o crime de dormir em serviço (art. 203) etc."
Sabido que, no crime de deserção, uma das condições de procedibilidade para deflagração de ação penal, bem como de prosseguibilidade do processo, é a condição de militar do acusado, motivo pelo qual o desertor sem estabilidade é submetido à Inspeção de Saúde e, quando julgado apto, reincluído nas fileiras militares.
De outra sorte, a falta de condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar, consoante pacificada doutrina e jurisprudência do STF e STM.
Neste sentido a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal Militar:
"Apelação. Militar licenciado por incapacidade temporária, no curso da instrução criminal. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Procedido o licenciamento da praça sem estabilidade, retira-se a condição objetiva de procedibilidade, uma vez perdida a qualidade do militar, pressuposto essencial para que alguém seja processado por crime de deserção. Apelo ministerial improvido. Decisão unânime." (STM. Acórdão nº. 2000.01.048602-1 / RJ, Min. Rel. Germano Arnoldi Pedrozo, Min. Rev. Aldo da Silva Fagundes, Decisão: 9/11/2000, Data da Publicação: 22/12/2000)
Tal entendimento é chancelado pelo Supremo Tribunal Federal:
"Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Processo Penal Militar. Deserção (Art. 187 do Código Penal Militar). Incapacidade Definitiva Para o Serviço Militar. Causa Preexistente à Condenação. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido." (STF, RHC 83030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1/8/2003)
A reinclusão do Desertor, sem estabilidade e julgado apto em inspeção de saúde, é condição de procedibilidade10 para a deflagração da ação penal militar. E a permanência do Desertor no serviço ativo é condição de prosseguibilidade da ação penal, consoante robusta e firme jurisprudência pátria - STF: HC nº. 74.425/RJ, de 08/10/96; HC nº. 77.522-1/RJ, de 29/9/98; HC nº. 79.531-5/RJ, de 08/2/00; e, no mesmo sentido, os arestos do STM: HC nº. 32.965-0/PR, de 14/12/93; Recurso Criminal nº. 6.141-5/RJ, de 21/6/94; Apelação nº. 48.602-1/RJ, de 9/11/00; e HC nº. 33.648-6/RS, de 16/8/01.
As condições da ação podem e devem ser analisadas a qualquer tempo e fase do processo, mediante provocação das partes ou de ofício, consoante doutrina11 e jurisprudência12 pátria.
Em sede de argumentação, ainda que fosse viável processar e julgar o desertor sem estabilidade, que não readquire ou perde a qualidade de militar, tenho convicção de que os procedimentos inscritos na legislação processual penal militar para o rito especial dos delitos de deserção e insubmissão foram idealizados (e, na prática, somente são viáveis) para o desertor sem estabilidade e insubmisso que efetivamente readquire a qualidade de militar.
Igualmente, qualquer sentença condenatória eventualmente aplicada ao "desertor civil|" não atingiria as finalidades - repressivas ou preventivas, seja geral e especial ou, ainda, positiva ou negativa - da pena, o que afastaria as tão criticadas utilidades do Direito Penal (comum ou Militar).
6. Analisaremos, neste momento, quais as hipóteses de pedido de licenciamento do militar do serviço militar obrigatório:
• Hipótese 01: Do militar que é arrimo de família em data pretérita à sua incorporação e que omitiu tal situação perante a Comissão de Seleção para o Serviço Militar Obrigatório.Temos na Lei do Serviço Militar as figuras da Isenção, do Adiamento e da Dispensa de Incorporação (arts. 28, 29 e 30).A dispensa de incorporação do arrimo de família encontra amparo no art. 30, vejamos:"Art. 30. São dispensados de incorporação os brasileiros da classe convocada;(...)f) arrimos de família, enquanto durar essa situação;(...)"Deste modo, temos que o convocado que se declarar arrimo durante o processo de seleção será dispensado do cumprimento do serviço militar obrigatório.• Hipótese 02: Do militar que se tornou arrimo de família no curso do serviço militar obrigatório.Determina o art. 31 da Lei do Serviço Militar Obrigatório:"O serviço ativo das Fôrças Armadas será interrompido:(...)b) pela desincorporação;(...)§ 2º A desincorporação ocorrerá:(...)b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;"Dispõe o art. 31, letra a, § 1º, sobre a possibilidade de o militar omitir o fato de ser arrimo de família durante o processo de seleção, seu serviço ativo será interrompido e anulado o seu ato de incorporação. A anulação da incorporação poderá ocorrer em qualquer época se forem encontradas irregularidades no recrutamento.• Hipótese 03: Do militar processado na Justiça Militar da União e que tenha sido absolvido.Na hipótese do militar que tenha sido processado pela Justiça Militar da União e que tenha sido absolvido, caberá ao Comandante da Organização Militar (Unidade etc.) promover o licenciamento do referido subordinado ao término do período de 1 (um) ano de efetivo Serviço Militar Obrigatório prestado. Por outro lado, se o referido militar requerer, nos termos do art. 33, a prorrogação do prazo de serviço, o Comandante, dentro do seu poder discricionário e em conjunção com os Princípios que regem a Administração Pública, deverá analisar a conveniência e a oportunidade desta prorrogação.Caso o Comandante não licencie o militar após o prazo de 1 (um) ano de serviço militar obrigatório, considerando que o militar não tenha pedido a prorrogação a que alude o art. 33 da Lei nº. 4.375/64, o Comandante estará incorrendo em constrangimento ilegal ao cidadão, cabendo por oportuno, o remédio constitucional do Mandado de Segurança13.• Hipótese 04: Do militar processado na Justiça Militar da União, que tenha ido condenado, que tenha cumprido a pena imposta e tenha cumprido um ano de serviço militar obrigatório.Uma vez que pela disposição do art. 8º, parágrafo único, da Lei do Serviço Militar Obrigatório não se computa como tempo de serviço o período que o incorporado levar no cumprimento de sentença passada em julgado, se no curso do período do Serviço Militar Obrigatório o militar cumprir a pena e na seqüência cumprir o período de tempo normal de 1 (um) ano do Serviço militar obrigatório, o militar, estará em dia com suas obrigações junto às Forças Armadas e junto à Justiça, cabendo ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido subordinado ao término do período de 1 (um) ano de efetivo Serviço Militar Obrigatório prestado.Por outro lado, se o referido militar requerer, nos termos do art. 33, a prorrogação do prazo de serviço, o Comandante, dentro do seu poder discricionário e em conjunção com os Princípios que regem a Administração Pública, deverá analisar a conveniência e a oportunidade desta prorrogação, publicando a conseqüente decisão por meio de Despacho.Caso o Comandante não licencie o militar após o prazo de 1 (um) ano de serviço militar obrigatório, considerando que o militar não tenha pedido a prorrogação a que alude o art. 33 da Lei nº 4.375/64, o Comandante estará incorrendo em constrangimento ilegal ao cidadão, cabendo por oportuno, o remédio constitucional do Mandado de Segurança14.• Hipótese 05: Do licenciamento durante o período que o militar estiver sub judice, mas que tiver cumprido o tempo de prestação do serviço militar obrigatório.O legislador quando da edição do Código de Processo Penal Militar classificou o crime militar da deserção e o crime militar de insubmissão como crimes que deveriam obedecer a um processo especial, ou seja, com ritos próprios15.Neste ponto, importam distinguir os procedimentos cabíveis para o crime militar de deserção dos demais crimes militares.
Para os demais crimes militares:
O militar que, durante o período do Serviço Militar Obrigatório, vier a ser processado na Justiça Militar (crime diverso da deserção e insubmissão), também ficará na situação subjudice. Todavia, se antes do término da conclusão do curso da ação penal ou do conseqüente recurso, vier a se completar, efetivamente, os 12 (doze) meses do serviço militar obrigatório, caberá ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido militar, se o subordinado assim o requerer.Caso assim não proceda, o Comandante estará incorrendo em constrangimento ilegal ao direito do cidadão, cabendo por oportuno, o remédio constitucional do Mandado de Segurança.Cabe ressaltar, que o referido licenciamento não trará óbices legais ao prosseguimento da ação penal militar, que seguirá normalmente, figurando o acusado como ex-militar.Caso seja imposta eventual sentença condenatória pela Justiça Militar da União, o conseqüente cumprimento da pena restritiva de liberdade será efetivado em estabelecimento prisional comum, nos termos da Lei de Execução Penal.
Para o crime militar de deserção:
Situação peculiar ocorre com o militar que, enquanto responde a processo na Justiça Militar pelo crime de Deserção - processo pendente de julgamento ou da ocorrência do trânsito em julgado de sentença condenatória – venha a requerer seu licenciamento pela conclusão do tempo do Serviço Militar Obrigatório, qual seja 12 (doze) meses de efetivos serviços prestados.Diante de tal situação fática, determinadas Autoridades Militares têm indeferido tais requerimentos, com fulcro nos art. 31, § 5º, da lei nº. 4.375/64 (Lei do Serviço Militar) e art. 145 do Regulamento da Lei do Serviço Militar, que determinam que o incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente.Contra tais atos administrativos indeferitórios têm sido impetrados Mandados de Segurança perante a Vara da Justiça Federal competente.Como já vimos16 apenas os Comandantes de Força tem a competência para reduzir em 2 meses ou dilatar até seis meses a duração do Serviço Militar Obrigatório. Em prazos de redução inferiores a 2 (dois) meses ou dilatações superiores a 18 (dezoito) meses a competência é exclusiva do Presidente da República, cabendo apenas uma exceção, a disposição do art. 31 da lei do Serviço Militar Obrigatório ou art. 145 da Lei que Regulamenta o Serviço Militar Obrigatório17, que determina que:"que o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente".Ademais, o crime militar de deserção e insubmissão recebe tratamento diferenciado, como vimos acima, dentro da Lei Militar Castrense, devendo o militar permanecer no serviço ativo no momento do recebimento da denúncia e durante o processamento da ação. O status de militar é condição de procedibilidade e prosseguibilidade da ação de deserção e insubmissão.De outra sorte, a perda da qualidade de militar da ativa impede o recebimento da denúncia ou o prosseguimento da ação penal militar, que deverá ser extinta sem o julgamento do mérito.E ainda, administrativamente a situação sub judice irá perdurar até o momento da extinção da punibilidade, ou seja, até o cumprimento da sentença penal condenatória.Deste modo, podemos concluir que o militar incorporado (praça do serviço militar obrigatório) que praticou o crime militar de deserção, deverá permanecer na sua unidade, mesmo, como excedente.Sendo assim, o Comandante da Organização Militar que indeferir o requerimento de licenciamento da praça sem estabilidade estará agindo de acordo com os deveres do Administrador Público e em observância a legislação militar.
• Hipótese 06: Do militar processado na Justiça Militar da União, que tenha sido condenado, que não tenha cumprido a pena imposta e tenha cumprido um ano de serviço militar obrigatório.Neste ponto, também, como na hipótese anterior, importa distinguir os procedimentos cabíveis para o crime militar de deserção dos demais crimes militares.
Para os demais crimes militares:
O militar que, durante o período do Serviço Militar Obrigatório, vier a ser processado (crime diverso da deserção e insubmissão) e condenado, e tiver completado, efetivamente, os 12 (doze) meses do serviço militar obrigatório, caberá ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido militar, se o subordinado assim o requerer.
Cabe ressaltar, que o referido licenciamento não trará óbices legais ao prosseguimento da execução penal militar, que seguirá normalmente, figurando o apenado como ex-militar e o conseqüente cumprimento da pena restritiva de liberdade será efetivado em estabelecimento prisional comum, nos termos da Lei de Execução Penal.
Caso assim não proceda, o Comandante estará incorrendo em constrangimento ilegal ao direito do cidadão, cabendo por oportuno, o remédio constitucional do Mandado de Segurança.
Para o crime militar de deserção:
Nesta hipótese temos que o militar cometeu o crime militar de deserção, cumpriu o tempo do serviço militar obrigatório, contudo ainda não cumpriu a pena imposta.
Havendo o trânsito em julgado de sentença condenatória pelo crime de deserção, o Superior Tribunal Militar tem firmado entendimento de que a condição de militar da ativa não prejudica a execução da pena. Vejamos:
"Ementa. Habeas Corpus. Licenciamento de Desertor. Prescrição Executória.O requisito de o desertor ser militar na ativa, exigível durante o processo como condição de procedibilidade, não alcança a fase de execução. O Paciente manteve a condição de militar durante o trâmite do processo na 1ª e 2ª instâncias, até o julgamento em grau de apelação no Superior Tribunal Militar. O fato de ter sido licenciado antes do trânsito em julgado para a Defesa é mera irregularidade de natureza administrativa, que não anula e nem compromete a decisão judicial. Não se trata mais de aferir condições de procedibilidade para a ação penal, e sim de preservar a autoridade do julgado. A condição de civil não impede o cumprimento de pena imposta pela Justiça Militar, que há de se fazer em estabelecimento prisional civil, na forma do art. 62 do CPM. Não obstante, está extinta a punibilidade do crime de deserção pela prescrição da execução da pena, nos termos do art. 126 do CPM. Ordem concedida tão-somente para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Unânime." (STM, Rel. Min.José Julio Pedrosa, Habeas Corpus n°. 2002.01.033708-3, UF: RJ, Decisão: 15/10/2002)
Dessa sorte, não haverá qualquer prejuízo para que o ex-militar (desertor condenado com trânsito em julgado) venha cumprir pena pelo crime de deserção em estabelecimento civil, nos termos da Lei de Execução Penais, sendo assim, caberá ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido militar, se o subordinado assim o requerer.
Fundamentação Teórica Administrativa:
Determinaremos, agora, depois de todo o embasamento teórico penal e processual militar, se o citado ato indeferitório exarado pelo Comandante da Organização Militar revestiu-se dos elementos estruturais e essenciais para a validade jurídica do ato administrativo, quais sejam18: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Vejamos:
Sabemos que ato jurídico é toda manifestação de vontade que tenha por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (Código Civil art. 81), dependendo, para sua validade, de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei.
Deste modo, são requisitos do ato administrativo a competência, a finalidade, a forma, o motivo e objeto. A falta de um dos requisitos do ato administrativo pode levar a invalidação do ato praticado questionando a sua ilegalidade e possibilitando a anulação do ato pelo Poder Judiciário.
Temos que a competência é o requisito que se impõe à necessidade de o agente reunir competência legal ou regulamentar para a prática do ato. A norma deve atribuir-lhe a possibilidade (ou dever) de editar o ato, fixando os seus limites. Não é competente quem simplesmente o deseja, mas quem a norma assim o capacita e permite. A lei define a atribuição, fixa seus limites, conferindo, pois, a competência. Não se tratando de competência privativa, admite delegação e avocação por força da aplicação do poder hierárquico.
No Caso Prático apresentado o requerimento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar, analisemos, pois, a sua competência19:
Determina a Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 37 que:
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)"
A Administração Pública é exercida através de seus prepostos que na Administração Civil é exercida pelos servidores públicos civis, e na Administração Pública Militar é exercida pelos militares.
Para José dos Santos Carvalho Filho,
"servidores públicos são todos os servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter permanente uma função pública em decorrência da relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica."20
Os servidores públicos são aqueles que fazem do serviço público uma profissão e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho, também é o caso dos militares.
São características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos: a profissionalidade, definitividade21, e a existências de uma relação jurídica de trabalho22. Inclui ainda, Afrânio Faustino de Paula Filho, a característica de "dependência do relacionamento", ou seja, as entidades a que se vinculam esses servidores públicos prescrevem-lhes o comportamento nos mínimos detalhes23.
Na década passada, a classificação dos servidores públicos obedecia a uma divisão imposta pela própria Constituição, qual seja a dos servidores públicos civis e a dos servidores públicos militares. Sendo, ainda, os servidores públicos militares divididos em militares das Forças Armadas (art. 142,§3°, CF) e os Policiais Militares e Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art.42 e parágrafos da CF).
A partir da Emenda Constitucional nº. 18, datada de 05 de fevereiro de 1988 (clique aqui), o legislador constituinte derivado modificou a denominação de servidores públicos civis apenas para servidores públicos e renomeou os servidores públicos militares, em somente militares àqueles das Forças Armadas (art. 142, § 3°, CF) e, ainda, de militares dos estados, o contingente das Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e dos Corpos de Bombeiros Militares (art. 42, caput, CF).
Para José dos Santos Carvalho Filho24 a divisão em servidores públicos civis e militares após a Emenda Constitucional nº. 18 ainda continuam vigentes26.
De acordo com a classificação de José dos Santos Carvalho Filho, temos que o militar das Forças Armadas é um servidor público, devendo apresentar as características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos acima citadas, quais sejam, a profissionalidade, a definitividade e a existências de uma relação jurídica de trabalho.
Afrânio Faustino de Paula Filho classifica os militares como:
"todos aqueles que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual."
Contudo, embora divirjam na classificação, José dos Santos Carvalho Filho e Afrânio Faustino de Paula Filho atribuem os mesmos deveres aos Servidores Civis, Militares Federais e Militares dos Estados - enquanto "servidores do Estado"27.
Sendo assim, o Soldado, o Tenente, o Cabo, o Coronel, o Almirante, o Brigadeiro, o General etc. são militares das Forças Armadas e, por conseguinte, servidores públicos, em sentido lato.
Ainda, temos que o Comandante da Unidade Militar é um militar das Forças Armadas devendo, portanto, também obedecer ao que prescreve o Estatuto dos Militares, Lei nº. 8.660/1980:
"Art. 34. Comando é a soma de autoridade, deveres e responsabilidades de que o militar é investido legalmente quando conduz homens ou dirige uma organização militar. O comando é vinculado ao grau hierárquico e constitui uma prerrogativa impessoal, em cujo exercício o militar se define e se caracteriza como chefe.Parágrafo único. Aplica-se à direção e à chefia de organização militar, no que couber o estabelecido para comando.(...)Art. 36. O oficial é preparado, ao longo da carreira, para o exercício de funções de comando, de chefia e de direção.(...)Art. 41. Cabe ao militar a responsabilidade integral pelas decisões que tomar, pelas ordens que emitir e pelos atos que praticar."
Deste modo, o Comandante é o chefe da Organização Militar, servidor público em sentido lato, condutor de seus subordinados, sendo da sua integral responsabilidade as decisões que tomar, pelas ordens que emitir e pelos atos que praticar no exercício do seu Comando e na administração que implementar.
Quanto ao caso em análise, chegamos à conclusão que foi observado o requisito de competência, uma vez que cabe ao Comandante da Unidade Militar, como chefe da organização, despachar os requerimentos que lhe são encaminhados.
O ato administrativo, em sua forma, emanado por autoridade competente, poderá ser escrito, ou oral ou por símbolos, em especial nas hipóteses emergenciais ou de urgência. A forma escrita é, porém, usual. Autores incluem o modo de preparação do ato e a sua divulgação como expressões da forma exigida em lei e constituidora de requisito de validade do ato.
Temos, por exemplo, nas disposições da Portaria nº. 041 do Comandante do Exército Brasileiro, que estabelece "Instruções gerais para a Correspondência, as Publicações e os Atos Administrativos no âmbito do Exército", ou seja, definem os atos administrativos28 de interesse do Exército além de outras definições.
Tal Portaria define que os atos ordinatórios são aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Cita que os atos ordinatórios de interesse do Exército são as Portarias e os Despachos, e que os Despachos podem ser divididos em Despachos Decisórios e Despacho, simplesmente.
São Despachos Decisórios aqueles proferidos pelo Comandante Militar, com a finalidade de proferir decisão sobre requerimento submetido a sua apreciação ou ordenar a execução de serviços.
São Despachos (simples) os atos de autoridade competente, exarado em documento a ela dirigido ou em folha anexa ao mesmo, fundamentado na legislação vigente.
Quanto ao Caso Prático chegamos a conclusão que foi observado o requisito de validade referente à forma do ato administrativo, ou seja, o Comandante despachou, por escrito, a necessária resposta ao requerimento que lhe foi apresentado.
Outro requisito a ser analisado trata do motivo ensejador do ato administrativo, ou causa,corresponde à situação fática e de direito que enseja o ato e determina a sua edição. Sãoas circunstâncias de fato e o fundamento jurídico (o fato e a base legal).
A indicação do motivo é obrigatória em atos vinculados e dispensável nos discricionários (por exemplo, na exoneração de ministros de Estado). A motivação, porém, constitui regra obrigatória, dispensada em casos excepcionais.
Aplica-se a chamada teoria dos motivos determinantes sempre que o ato, a despeito de ser discricionário, contiver motivos indicados, aos quais tornar-se-á vinculado. Assim, se apresentados motivos na feitura do ato discricionário, a esses motivos ele estará vinculado. A inexistência ou a incorreção verídica dos motivos levará a sua invalidação. O ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte, com o que, se verificado ser o mesmo falso ou inexistente, deixa de subsistir.
Quanto ao Caso Prático chegamos a conclusão que foi observado o requisito de validade referente ao motivo do ato administrativo, ou seja, o Comandante declinou os motivos ensejadores do indeferimento do pedido encaminhado, quais sejam, de existir contra MA um processo criminal militar em tramite na Justiça Militar da União.
O objeto, também denominado por alguns autores de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. Significa como informa o próprio termo, o objeto imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo. Pode o ato administrativo consistir na aquisição, no resguardo, na transferência, na modificação, na extinção ou na declaração de direitos, conforme o fim a que a vontade se preordenar, além de decorrer de expressa previsão legal. Para ser válido o ato deve possuir objeto lícito e moralmente aceito. A licitude é, pois, o requisito fundamental de validade do objeto, exigível, como é natural, também para o ato jurídico.
Quanto ao Caso Prático chegamos à conclusão que foi observado o requisito de objeto referente ao ato administrativo, ou seja, o objeto lícito do pedido era de ser licenciado ao término do período de prestação militar obrigatória.
Por derradeiro, a que se verificar a finalidade do ato administrativo. A lei ou a norma regulamentar fixa a finalidade, que sempre irá retratar o interesse público. Por assim dizer, a finalidade sempre será pública. Jamais o agente optará ou elegerá a finalidade do ato; ela sempre será estabelecida, ainda que implicitamente, na norma de direito. Seu desvio leva à invalidação do ato e caracteriza o desvio de finalidade.
Quanto ao caso em análise, chegamos à conclusão que não foi observado o requisito finalidade, uma vez que o Comandante da Unidade Militar obedeceu aos dispositivos contidos na lei, contudo sem conjugá-lo a jurisprudência do Superior Tribunal Militar. E como sabemos a jurisprudência também é fonte do Direito Administrativo, assim como do Direito Penal e Processual Penal Militar.
No nosso Caso Concreto, o Comandante indeferiu o pleito do militar, praça sem estabilidade, declinou a fundamentação jurídica baseada na lei, mas não conjugou os dispositivos legais com a jurisprudência tornando o ato administrativo de indeferimento de licenciamento um ato passível de questionamentos da sua legalidade na Vara da Justiça Federal competente.
Conclusão:
Sendo assim, e pelas razões já exposta, concluo que a adequação do caso prático se amolda a possibilidade de licenciamento discorrida na hipótese de nº. 6, do militar processado na Justiça Militar da União (MA), que tenha sido condenado pela prática do crime de deserção, que não tenha cumprido a pena imposta (4 meses de detenção) e tenha cumprido efetivamente um ano de serviço militar obrigatório.
MA foi processado pelo delito tipificado no art. 18729, caput, c.c. art. 18930, inciso I, última parte, ambos do Código Penal Militar, condenado a 4 (quatro) meses de detenção, contudo ainda não cumpriu a pena.
Concluído o tempo do serviço militar obrigatório, MA requereu à Administração Militar o licenciamento das fileiras do Exército, pretendendo, assim, encerrar seu vínculo com as Forças Armadas.
O referido pedido de licenciamento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar sob a justificativa de MA encontrar-se respondendo à ação penal militar no âmbito na Justiça Militar da União, ou seja, indeferiu o pedido de licenciamento com fulcro nos art. 31, § 5º, da lei nº. 4.375/64 (Lei do Serviço Militar) e art. 145 do Regulamento da Lei do Serviço Militar, que determinam que o incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente.
Ocorre que para a fundamentação da decisão não foi considerada a jurisprudência do Superior Tribunal Militar que tem firmado entendimento de que a condição de militar da ativa, conforme vimos acima, não prejudica a execução da pena.
Dessa sorte, não haverá qualquer prejuízo para que o ex-militar (desertor condenado com trânsito em julgado) venha cumprir pena pelo crime de deserção em estabelecimento civil, nos termos da Lei de Execução Penais, sendo assim, caberá ao Comandante da Organização Militar promover o licenciamento do referido militar, se o subordinado assim o requerer.
Tendo o Comandante, como preposto da Administração Pública Militar, indeferido requerimento de licenciamento através despacho31, fundamentado apenas na Lei e contra disposições jurisprudências, caberá a MA impetrar Mandado de Segurança, perante a Vara da Justiça Federal competente, com fulcro no art. 5º LXIX da Constituição da República e Lei nº. 1.533/51, para que o ato administrativo ilegal seja cassado, proferindo outra decisão que observe tanto a legislação como a jurisprudência.
______________Bibliografia:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito penal Militar (Parte geral). São Paulo: Editora Saraiva 1994.
__________________
1 Art. 14, da Lei n°. 6880/1980.
2 Recruta.
3 Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)
(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:
I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)
(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:
I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;
4 Com objetivo de manter o caráter genérico o nome da Força respectiva será omitido.
5 Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 98/101.
6 Art. 187 do Código Penal Militar.
7 Se praça com estabilidade ou Oficial, será agregado, que de acordo com o art. 80, do Estatuto dos Militares, Lei nº. 6.880/1980. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número.
8 Da respectiva Força cujo comandante, chefe, ou diretor tenha precedência hierárquica sobre o preso ou, na impossibilidade de cumprir esta disposição, em organização militar de outra Força cujo comandante, chefe ou diretor tenha a necessária precedência;
9 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito penal Militar (Parte geral). São Paulo: Editora Saraiva, 1994, 66/68.
10 "Assim, quando não está presente uma condição de procedibilidade, significa que inexiste possibilidade jurídica para ser ajuizada ação penal. Nessa visão: Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, p.99; (...)".(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.162.)
11 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p.168.
12 No mesmo sentido:STF.RMS 21362 / DF - Relator: Min. CELSO DE MELLO.
13 Neste caso, a autoridade coatora é o Comandante da Organização ou Unidade Militar e a competência para julgar Mandados de Segurança desta natureza é da Justiça Federal.
14 Neste caso, a autoridade coatora é o Comandante da Organização ou Unidade Militar e a competência para julgar Mandados de Segurança desta natureza é da Justiça Federal.
15 Título II dos Processos Especiais
16 Art. 6º da Lei n°. 4.375 de 17 de agosto de 1964 – Lei do Serviço Militar..
17 Decreto n°. 57.654/1966.
18 Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade CasteloBranco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 98/101.
19 O referido pedido de licenciamento foi indeferido pelo Comandante da Organização Militar
20Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2005. Pág. 461.
21 Ou não-eventualidade ou permanência.
22 Relação de trabalho remunerado, podendo ser celetista ou estatutário.
23 Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 42.
24 A edição do livro de referência é de 2005.
25 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2005. Pág. 462.
26 Paula Filho, Afrânio Faustino de. Organização Administrativa Brasileira. Direito Militar. Universidade Castelo Branco – UCB - Fundação Trompowsky. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 42.
27 a profissionalidade, definitividade, e a existências de uma relação jurídica de trabalho e a “dependência do relacionamento”,
28 Os atos normativos, os atos enunciativos, os atos ordinatórios,
29 Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)
(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:
I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; (...)
(...) Art. 189 - Nos crimes dos artigos 187 e 188, números I, II e III:
I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro (...) e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta;
30 Atenuante especial da apresentação voluntária
31 Ato administrativo
________________
* Advogada
* Advogada
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Seu comentário é sua opinião, que neste blog será respeitada